O QUE É POSITIVISMO, AFINAL? E QUAL POSITIVISMO?

Eros Roberto Grau publicou contundente artigo no jornal O Estado de São Paulo, em maio de 2018, “em defesa do positivismo jurídico”. O ponto é que positivismo não é “aplicar a letra ‘fria’ [sic] da lei”. Talvez já tenha sido quando, na França, a Escola da Exegese, baseada em Montesquieu dizia que o juiz era a bouche de la loi. Desde então, o juiz mudou, a lei mudou, a França mudou, o Brasil mudou, o mundo mudou. Logo, mudou o positivismo também. Positivismo é muito mais do que aquilo que foi a sua formulação original: o legalismo.  O professor e ex-ministro Eros Roberto Grau acerta no início, quando liga ao positivismo uma ideia de separação entre concepções — talvez, para os positivistas, conceitos —, sejam elas(es) meramente pessoais, subjetivas(os), ou não, de justiça e direito positivo. Essa ideia pode ser vista na clássica formulação de John Austin, pai da jurisprudência analítica.

O PAN-PRINCIPIOLOGISMO E O SORRISO DO LAGARTO

Inicio esta coluna semanal (como se diria em linguagem jornalística, “hebdomadária”) falando de um assunto que está na pauta cotidiana da doutrina e da jurisprudência. Com efeito, venho denunciando de há muito um fenômeno que tomou conta da operacionalidade do direit

Entre o ativismo e a judicialização da política: a difícil concretização do direito fundamental a uma decisão judicial constitucionalmente adequada

Resumo: Em uma democracia estável, o direito ocupa um papel central na organização da engenharia institucional, ao definir as condições mínimas para o funcionamento do sistema político. Ao mesmo tempo, o reconhecimento de novos direitos pelo Constitucionalismo Contemporâneo ocasiona uma atuação mais destacada do Poder Judiciário; essa situação, muitas vezes, é confundida pela comunidade jurídica como uma justificativa para decisões sem qualquer critério de racionalidade, baseadas na mais pura discricionariedade judicial. Torna-se necessário enfrentar os desafios que tem o Poder Judiciário para – no limite, em face da incompetência dos demais Poderes – contribuir para a concretização dos direitos fundamentais. Isso implica, fundamentalmente, enfrentar o tema a partir da necessária diferenciação entre os fenômenos do ativismo judicial e da judicialização da política. Afinal, uma decisão constitucionalmente adequada também deve ser observada como um direito fundamental do cidadão. Palavras-chave: Ativismo judicial. Judicialização da política. Direitos fundamentais. Decisão judicial constitucionalmente adequada

Hermenêutica, Constituição e autonomia do Direito

The Constitutions enacted starting from the second post-war period have began to contemplate rules and principles, with leading policies, having in its body of political, social and economic ideas the expectation of precepts achievement inscribed in it, in order to introduce the policies of the Democratic State of Law, representing a normative plus with regard to welfare state. In this context, the slipping of tension pole towards constitution jurisdiction has not come in Brazil followed by the due comprehension of the new paradigm. Conjoined to this, there was not a necessary reception, by Law, of the improvements represented by ontological-linguistic turn that have taken place in philosophy, seen as an overcome of the subject-object scheme. Consequently, the conditions for the surpassing of positivist discretionality were not based which has handled a pragmatic crisis in what concerns the effectiveness of promises of modernity through the constitutional jurisdiction, disrespecting the Democratic State of Law as a new paradigm founded established in the autonomy of the Law. Key words: Hermeneutics, Constitution, autonomy of Law.As Constituições promulgadas a partir do segundo pós-guerra passaram a contemplar regras e princípios, com diretrizes dirigentes, contendo, em seu ideário, a expectativa de realização dos preceitos nelas insculpidos, a fim de implantar as políticas do Estado Democrático de Direito, fato que representa um plus normativo em relação ao welfare state. Nesse contexto, o deslizamento do pólo de tensão em direção à jurisdição constitucional não veio, no Brasil, acompanhado da devida compreensão do novo paradigma. Conjugado a isso, não houve a necessária recepção, pelo Direito, dos avanços representados pelo ontological-linguistic turn ocorrido na filosofia, visto como uma superação do esquema sujeito-objeto. Conseqüentemente, não foram alicerçadas as condições para a superação da discricionariedade positivista, fato que alavancou uma crise paradigmática no que concerne à efetivação das promessas da modernidade por meio da jurisdição constitucional, desconsiderando o Estado Democrático de Direito como um novo paradigma fundado na autonomia do Direito. Palavras-chave: Hermenêutica, Constituição, autonomia do Direito

Um ensaio sobre o problema da discricionariedade e a má compreensão dos precedentes judiciais

This article is an analysis of judicial discretion seen as a characteristic of legal positivism from the way judicial precedents are understood in Brazil. The main aim of this paper is to demonstrate that judicial precedents are applied arbitrarily by Brazilian jurisprudence and doctrine, revealing the interpretative abuses by the judiciary and the weakening of democracy. The approach is an hermeneutic-phenomenological method, that is, a critical reconstruction of the phenomenon of judicial precedent interpretation. As a result, the document shows the fragility of constitutional democracy before the interpretive discretion of courts from the way precedents are applied in Brazil.El artículo consiste en un análisis de la discrecionalidad judicial entendida como característica del positivismo jurídico desde la manera como se comprenden los precedentes judiciales en Brasil. El objetivo principal del texto es demostrar que los precedentes judiciales se aplican de forma arbitraria por la jurisprudencia y la doctrina brasileña, revelando los abusos interpretativos por parte del poder judicial y el debilitamiento de la democracia. El método de abordaje es el hermenéutico-fenomenológico, esto es, reconstrucción crítica del fenómeno de la interpretación de los precedentes judiciales. Como resultados, el documento muestra la fragilidad de la democracia constitucional ante el arbitrio interpretativo de los tribunales judiciales desde el modo como se aplican los precedentes en Brasil.O artigo propõe uma análise da discricionariedade judicial como característica do positivismo jurídico, da ótica dos modos de compreensão dos precedentes judiciais no Brasil. Particularmente, visa-se demonstrar a aplicação arbitrária dos precedentes judiciais pela jurisprudencia e doutrina brasileiras, evidenciando os abusos interpretativos do Poder Judiciário e o consequente enfraquecimento da democracia. Aborda-se a questão proposta, por meio do método hermenêutico-fenomenológico, quer dizer, pela reconstrução crítica do fenômeno da interpretação dos precedentes judiciais. Como principal resultado, este trabalho leva em linha de conta a fragilidade da democracia constitucional decorrente do arbítrio interpretativo dos Tribunais no âmbito da aplicação dos precedentes judiciais no Brasil

HERMENÊUTICA E ENSINO JURÍDICO EM TERRAE BRASILIS

A discussão acerca do ensino jurídico deve ser feita no contexto dasduas grandes revoluções copernicanas que atravessaram o direito e a filosofia no século XX: o constitucionalismo e o ontologischeWendung (giro lingüístico-ontológico). Denuncia-se, assim, que a dogmática jurídica continua refratária a essa ruptura paradigmática, continuando a reproduzir um ensino jurídico estandardizado, que contribui para a ineficácia da Constituição. A hermenêutica filosófica pode ser um importante contributo para a construção de um discurso apto a superar as insuficiências teóricas do senso comum teórico dos juristas.The discussion concerning thejuridical education must be done in the contextof the two big Copernicans revolutions thathave crossed the law and the philosophy inthe twentieth century: the constitutionalismand the ontologische Wendung (ontologicallinguisticturn). One denounces, thus, thatthe legal dogmatic remains refractory tothis paradigmatic disruption, carrying onreproducing a standardized juridical education,which contributes for the ineffectiveness of theConstitution. The philosophical hermeneuticcan be an important contribute for theconstruction of a speech able to overcome thetheoretical insufficiencies of the theoreticalcommon sense of jurist

O caso da ADPF 132: defender o texto da constituição é uma atitude positivista (ou "originalista")?

In the last years, the Brazilian Constitution has been taken by a theoretical line that admits and defends the need for judicial activisms to solve political and social problems presented by everyday life. The last attempt was a constitutional lawsuit ”“ known in Brazil as “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental” ADPF n. 182 (Claim of Fundamental Principle Violation) ”“ which purposes the judicial regulation marriage of same-sex persons. In this article it is problematized by demonstrating how such intent would express a serious democratic risk because it has become the judicial review in an everlasting constitutional power, although it is founded on good intentions.Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem adotado posturas interpretativas que extrapolam os limites constitucionais postos para a sua atividade. Os fundamentos adotados pela Corte para justificar tais posturas ainda se mantêm atrelados à superação do “positivismo”, à superação da razão (do legislador, considerado inerte) pela vontade (do julgador), onde o texto constitucional passa a depender dos juízos subjetivos dos Ministros e tem sua normatividade enfraquecida. O presente artigo pretende, então, demonstrar o que significa, realmente, o positivismo e porque tal viravolta realizada pela Corte não o supera, além de apresentar os efeitos colaterais do ativismo judicial do Supremo

O tribunal do juri e os estereotipos : uma leitura interdisciplinar

Dissertação (mestrado) - Universidade Federal de Santa Catarina. Centro de Ciencias JuridicasO presente trabalho procura demonstrar como a sociedade, "representada" através do corpo de jurados no Tribunal do Júri, utiliza-se de estereótipos para obter a consolidação e aceitação dos valores dominantes. Os estereótipos são analisados a partir da crítica da Semiologia Política e imbricados com os conceitos de caráter nacional, largamente difundidos no imaginário social. Toma-se como referência duas cidades localizadas na região central do Estado do Rio Grande do Sul: a primeira, Santa Cruz do Sul, de colonização alemã, e a segunda, Rio Pardo, de colonização lusa. O Objetivo, nesse sentido, é desmistificar as "características" ou estereótipos atribuídos aos descendentes de alemães e aos descendentes de portugueses, materializados no imaginário social das referidas comunidades, mediante o qual os estereótipos seriam a razão principal das diferentes decisões condenatórias e absolutórias dos corpos de jurados das cidades/comarcas em questão. Os dados estudados são fruto de dois levantamentos de campo: o primeiro, nos arquivos atinentes aos julgamentos do tribunal do júri das cidades de Santa Cruz do Sul e Rio Pardo, onde foram colhidos dados referentes ao número de julgamentos, seus resultados e classificação do nível social dos jurados e dos acusados; o segundo, junto às populações das duas cidades, através de um questionário. Em síntese, este trabalho objetiva demonstrar que as diferentes decisões nos julgamentos do Tribunal do Júri de Santa Cruz e Rio Pardo não são decorrentes dos estereótipos da população de origem alemã ou lusa, mas sim, que tais estereótipos servem para encobrir as contradições de classes e seu subseqüente processo de dominação