O QUE É POSITIVISMO, AFINAL? E QUAL POSITIVISMO?

Eros Roberto Grau publicou contundente artigo no jornal O Estado de São Paulo, em maio de 2018, “em defesa do positivismo jurídico”. O ponto é que positivismo não é “aplicar a letra ‘fria’ [sic] da lei”. Talvez já tenha sido quando, na França, a Escola da Exegese, baseada em Montesquieu dizia que o juiz era a bouche de la loi. Desde então, o juiz mudou, a lei mudou, a França mudou, o Brasil mudou, o mundo mudou. Logo, mudou o positivismo também. Positivismo é muito mais do que aquilo que foi a sua formulação original: o legalismo.  O professor e ex-ministro Eros Roberto Grau acerta no início, quando liga ao positivismo uma ideia de separação entre concepções — talvez, para os positivistas, conceitos —, sejam elas(es) meramente pessoais, subjetivas(os), ou não, de justiça e direito positivo. Essa ideia pode ser vista na clássica formulação de John Austin, pai da jurisprudência analítica.

O PAN-PRINCIPIOLOGISMO E O SORRISO DO LAGARTO

Inicio esta coluna semanal (como se diria em linguagem jornalística, “hebdomadária”) falando de um assunto que está na pauta cotidiana da doutrina e da jurisprudência. Com efeito, venho denunciando de há muito um fenômeno que tomou conta da operacionalidade do direit

O Direito de obter Respostas Constitucionalmente Adequadas em Tempos de Crise do Direito: a Necessária Concretização dos Direitos Humanos

O século vinte proporcionou diversas rupturas paradigmáticas. Mais do que rupturas, podemos chamá-las de “revoluções copernicanas”. Assim foi com Freud, que descobre o inconsciente e constrói as condições para o desenvolvimento da psicanálise. No campo do direito, ocorre uma viragem no direito constitucional, a partir das diversas constituições com nítido viés compromissório e dirigente, proporcionando um elevado grau de autonomia ao direito. Essa revolução copernicana atravessou o direito público em todos os seus ramos, fazendo com que as relações privadas perdessem a “plenipotenciariedade” que haviam adquirido no modelo formal-burguês de direito e de Estado.O século vinte proporcionou diversas rupturas paradigmáticas. Mais do que rupturas, podemos chamá-las de “revoluções copernicanas”. Assim foi com Freud, que descobre o inconsciente e constrói as condições para o desenvolvimento da psicanálise. No campo do direito, ocorre uma viragem no direito constitucional, a partir das diversas constituições com nítido viés compromissório e dirigente, proporcionando um elevado grau de autonomia ao direito. Essa revolução copernicana atravessou o direito público em todos os seus ramos, fazendo com que as relações privadas perdessem a “plenipotenciariedade” que haviam adquirido no modelo formal-burguês de direito e de Estado.O século vinte proporcionou diversas rupturas paradigmáticas. Mais do que rupturas, podemos chamá-las de “revoluções copernicanas”. Assim foi com Freud, que descobre o inconsciente e constrói as condições para o desenvolvimento da psicanálise. No campo do direito, ocorre uma viragem no direito constitucional, a partir das diversas constituições com nítido viés compromissório e dirigente, proporcionando um elevado grau de autonomia ao direito. Essa revolução copernicana atravessou o direito público em todos os seus ramos, fazendo com que as relações privadas perdessem a “plenipotenciariedade” que haviam adquirido no modelo formal-burguês de direito e de Estado

Entre o ativismo e a judicialização da política: a difícil concretização do direito fundamental a uma decisão judicial constitucionalmente adequada

Resumo: Em uma democracia estável, o direito ocupa um papel central na organização da engenharia institucional, ao definir as condições mínimas para o funcionamento do sistema político. Ao mesmo tempo, o reconhecimento de novos direitos pelo Constitucionalismo Contemporâneo ocasiona uma atuação mais destacada do Poder Judiciário; essa situação, muitas vezes, é confundida pela comunidade jurídica como uma justificativa para decisões sem qualquer critério de racionalidade, baseadas na mais pura discricionariedade judicial. Torna-se necessário enfrentar os desafios que tem o Poder Judiciário para – no limite, em face da incompetência dos demais Poderes – contribuir para a concretização dos direitos fundamentais. Isso implica, fundamentalmente, enfrentar o tema a partir da necessária diferenciação entre os fenômenos do ativismo judicial e da judicialização da política. Afinal, uma decisão constitucionalmente adequada também deve ser observada como um direito fundamental do cidadão. Palavras-chave: Ativismo judicial. Judicialização da política. Direitos fundamentais. Decisão judicial constitucionalmente adequada

Hermenêutica, Constituição e autonomia do Direito

The Constitutions enacted starting from the second post-war period have began to contemplate rules and principles, with leading policies, having in its body of political, social and economic ideas the expectation of precepts achievement inscribed in it, in order to introduce the policies of the Democratic State of Law, representing a normative plus with regard to welfare state. In this context, the slipping of tension pole towards constitution jurisdiction has not come in Brazil followed by the due comprehension of the new paradigm. Conjoined to this, there was not a necessary reception, by Law, of the improvements represented by ontological-linguistic turn that have taken place in philosophy, seen as an overcome of the subject-object scheme. Consequently, the conditions for the surpassing of positivist discretionality were not based which has handled a pragmatic crisis in what concerns the effectiveness of promises of modernity through the constitutional jurisdiction, disrespecting the Democratic State of Law as a new paradigm founded established in the autonomy of the Law. Key words: Hermeneutics, Constitution, autonomy of Law.As Constituições promulgadas a partir do segundo pós-guerra passaram a contemplar regras e princípios, com diretrizes dirigentes, contendo, em seu ideário, a expectativa de realização dos preceitos nelas insculpidos, a fim de implantar as políticas do Estado Democrático de Direito, fato que representa um plus normativo em relação ao welfare state. Nesse contexto, o deslizamento do pólo de tensão em direção à jurisdição constitucional não veio, no Brasil, acompanhado da devida compreensão do novo paradigma. Conjugado a isso, não houve a necessária recepção, pelo Direito, dos avanços representados pelo ontological-linguistic turn ocorrido na filosofia, visto como uma superação do esquema sujeito-objeto. Conseqüentemente, não foram alicerçadas as condições para a superação da discricionariedade positivista, fato que alavancou uma crise paradigmática no que concerne à efetivação das promessas da modernidade por meio da jurisdição constitucional, desconsiderando o Estado Democrático de Direito como um novo paradigma fundado na autonomia do Direito. Palavras-chave: Hermenêutica, Constituição, autonomia do Direito

Bases para a compreensão da hermenêutica jurídica em tempos de superação do esquema sujeito-objeto

Em pleno Estado Democrático de Direito, ainterpretação do direito não tem conseguidoultrapassar o esquema sujeito-objeto, o que se deve anão incorporação do paradigma da intersubjetividade,forjado nas teses desenvolvidas no século XX porWittgenstein e Heidegger. Nesse sentido, as diversasteorias discursivo-procedimentais (argumentativas) dodireito continuam a operar com a cisão entre easycases e hard cases, regra e princípio e discursos dejustificação e discursos de aplicação. Comoconseqüência, não superaram o problema das múltiplasrespostas, o que reafirma os alicerces do positivismojurídico.In times of Constitutional Democracy,legal interpretation has not been able to go beyondthe person-object outline, which can be explainedby the non incorporation of the intersubjectivityparadigm, forged in the XX century thesisdeveloped by Wittgenstein and Heidegger. In thissense, the many legal procedure-discoursive(argumentative) theories keep on operating withthe separation between easy and hard cases, ruleand principle and justification and applicationdiscourses. As consequence, this theories did notovercame the problem of multiple answers, whichreaffirms the foundations of legal positivism

O tribunal do juri e os estereotipos : uma leitura interdisciplinar

Dissertação (mestrado) - Universidade Federal de Santa Catarina. Centro de Ciencias JuridicasO presente trabalho procura demonstrar como a sociedade, "representada" através do corpo de jurados no Tribunal do Júri, utiliza-se de estereótipos para obter a consolidação e aceitação dos valores dominantes. Os estereótipos são analisados a partir da crítica da Semiologia Política e imbricados com os conceitos de caráter nacional, largamente difundidos no imaginário social. Toma-se como referência duas cidades localizadas na região central do Estado do Rio Grande do Sul: a primeira, Santa Cruz do Sul, de colonização alemã, e a segunda, Rio Pardo, de colonização lusa. O Objetivo, nesse sentido, é desmistificar as "características" ou estereótipos atribuídos aos descendentes de alemães e aos descendentes de portugueses, materializados no imaginário social das referidas comunidades, mediante o qual os estereótipos seriam a razão principal das diferentes decisões condenatórias e absolutórias dos corpos de jurados das cidades/comarcas em questão. Os dados estudados são fruto de dois levantamentos de campo: o primeiro, nos arquivos atinentes aos julgamentos do tribunal do júri das cidades de Santa Cruz do Sul e Rio Pardo, onde foram colhidos dados referentes ao número de julgamentos, seus resultados e classificação do nível social dos jurados e dos acusados; o segundo, junto às populações das duas cidades, através de um questionário. Em síntese, este trabalho objetiva demonstrar que as diferentes decisões nos julgamentos do Tribunal do Júri de Santa Cruz e Rio Pardo não são decorrentes dos estereótipos da população de origem alemã ou lusa, mas sim, que tais estereótipos servem para encobrir as contradições de classes e seu subseqüente processo de dominação

HERMENÊUTICA, ANALÍTICA E ARGUMENTAÇÃO: DISTINTAS VISÕES SOBRE A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

A crise que atravessa a hermenêutica jurídica possui uma relação direta com a discussão acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentação, própria do início do século XX. Observe-se que as várias tentativas de estabelecer regras ou cânones para o processo interpretativo a partir do predomínio da objetividade ou da subjetividade ou, até mesmo, de conjugar a subjetividade do intérprete com a objetividade do texto. Apesar da revolução copernicana produzida pela viravolta linguístico-hermenêutica, é possível detectar nitidamente a sua não recepção pela hermenêutica jurídica praticada nas escolas de direito e nos tribunais, onde ainda predomina o método, mesmo que geneticamente modificado pelas teorias discursivas

Um ensaio sobre o problema da discricionariedade e a má compreensão dos precedentes judiciais

This article is an analysis of judicial discretion seen as a characteristic of legal positivism from the way judicial precedents are understood in Brazil. The main aim of this paper is to demonstrate that judicial precedents are applied arbitrarily by Brazilian jurisprudence and doctrine, revealing the interpretative abuses by the judiciary and the weakening of democracy. The approach is an hermeneutic-phenomenological method, that is, a critical reconstruction of the phenomenon of judicial precedent interpretation. As a result, the document shows the fragility of constitutional democracy before the interpretive discretion of courts from the way precedents are applied in Brazil.El artículo consiste en un análisis de la discrecionalidad judicial entendida como característica del positivismo jurídico desde la manera como se comprenden los precedentes judiciales en Brasil. El objetivo principal del texto es demostrar que los precedentes judiciales se aplican de forma arbitraria por la jurisprudencia y la doctrina brasileña, revelando los abusos interpretativos por parte del poder judicial y el debilitamiento de la democracia. El método de abordaje es el hermenéutico-fenomenológico, esto es, reconstrucción crítica del fenómeno de la interpretación de los precedentes judiciales. Como resultados, el documento muestra la fragilidad de la democracia constitucional ante el arbitrio interpretativo de los tribunales judiciales desde el modo como se aplican los precedentes en Brasil.O artigo propõe uma análise da discricionariedade judicial como característica do positivismo jurídico, da ótica dos modos de compreensão dos precedentes judiciais no Brasil. Particularmente, visa-se demonstrar a aplicação arbitrária dos precedentes judiciais pela jurisprudencia e doutrina brasileiras, evidenciando os abusos interpretativos do Poder Judiciário e o consequente enfraquecimento da democracia. Aborda-se a questão proposta, por meio do método hermenêutico-fenomenológico, quer dizer, pela reconstrução crítica do fenômeno da interpretação dos precedentes judiciais. Como principal resultado, este trabalho leva em linha de conta a fragilidade da democracia constitucional decorrente do arbítrio interpretativo dos Tribunais no âmbito da aplicação dos precedentes judiciais no Brasil