Post legal positivism: new paradigm of legal science (jurisprudence) and practice in Brazil

The relation between law, moral, society and science is shifting in Brazil as it is changing in democratic contemporary societies. This paper proposes to reflect about this change in the Brazilian legal and social context. Jurisprudence and legal practice have been transformed intensively after the Brazilian redemocratization that began in 1985 and Federal Constitution of 1988. In the field of Jurisprudence (Legal Theory), a new legal theory called post-positivism progressively has been overcoming legal critical studies and legal positivism. In recent years, ideas as any moral values can be improved by law (positivism) or law is one of many oppressive institutions in capitalist society (legal critical studies – Marxism) have been losing place in legal theory. Nowadays, when Brazilian Constitution implements just society and legal system, different from the authoritarian military regime (1964 – 1985), it is difficult to work with a complete relativistic idea of law (positivism) or difficult to accept that law is necessarily oppressive in capitalistic societies. Otherwise the idea of science in law at post-positivistic point of view try to overcome in a dialectic way a pure science methodology (normativistic positivism) and the complete political and economic studies of law (critical legal studies – Marxism). After that, the text will show that Brazilian legal practice have changed intensively after post positivistic methodology of law and will reflect about same dilemmas of post-positivism in Brazil in the legal theory and practice

Imputação sem nexo causal e a responsabilidade por danos

Resumo: A tese mostra as vantagens de uma transição da responsabilidade civil e do consumidor para uma responsabilidade por danos. Essa travessia tem por leitmotiv a revisão e a desconstrução das premissas que embasam as teorias do nexo causal, as flexibilizações deste e as hipóteses de afastamento total ou parcial de responsabilidade, como o fato da vítima, o fato de terceiro e o caso fortuito ou de força maior, quais sejam: previsibilidade, probabilidade estatística e lógica, inevitabilidade e externidade. Essas proposições colocam à margem diversas situações em que a vítima, mesmo sem ter contribuído para o evento danoso, fica desamparada de qualquer tipo de reparação pelo dano, bem como se revela tímida a concretização dos princípios da precaução e da prevenção. O enfrentamento deste problema demandou a comprovação da hipótese de pesquisa lançada, com a reconstrução da ideia de causalidade jurídica, que possibilita imputar a alguém a responsabilidade por danos na ambiência civil e consumerista em diversas hipóteses antes margeadas pelo direito civil e do consumidor pátrio. Essa reconstrução é denominada de formação da circunstância danosa e admite a coligação e (ou) a correlação entre fatores naturais e (ou) condutas omissas e comissivas de sujeitos de direito que contribuíram para a ocorrência do dano, bem como permite a imputação de responsabilidade a alguém pelo evento danoso. A formação da circunstância danosa abrange, na perspectiva da causalidade, a inserção dos elementos incerteza, complexidade e probabilidade, com a imputação da responsabilidade sendo verificada por meio dos fatores: (i) subjetivo (culpa e dolo, para quem ainda admite alguma função da culpa e do dolo no âmbito da responsabilidade por danos); (ii) objetivo (equidade, risco e garantia); (iii) sacrifício (fatos jurídicos lícitos ensejadores de responsabilização, de prevenção, de precaução e de reparação de danos), assim como pelo (iv) domínio ou poder fático, econômico, social, jurídico, entre outros, da atividade (habitual ou não) desenvolvida pelo agente responsável ou por outro garante da precaução, da prevenção e da reparação do dano. Possibilita que externidades correlatas e coligadas à atividade e (ou) ao responsável não mais ensejem a interrupção da causalidade e (ou) a ausência de responsabilidade pelo dever de reparar, exceto nos reduzidos casos de exclusão total ou parcial de responsabilidade do agente, pois a vítima não pode ser punida por danos que não contribuiu para sofrê-los. A formação da circunstância danosa foi erigida com base em uma metodologia civil constitucional crítico-prospectiva, o que possibilitou enxergar a alteridade como pressuposto ético e a justiça social como fim a ser atingido em cada caso concreto, por meio da mencionada construção teórica. Ratifica-se, portanto, a priorização da vítima, projetando-se o exercício de direitos e de deveres de forma responsiva pelos sujeitos de direito, valorizando-se a precaução, a prevenção e uma adequada reparação de danos

DERROTABILIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS E A SUA APLICABILIDADE: O DIÁLOGO PRINCIPIOLÓGICO ENTRE O DIREITO CONTRATUAL CIVIL E O DIREITO CONTRATUAL ADMINISTRATIVO

Este artigo discorre sobre a teoria da derrotabilidade das normas jurídicas e o modo como ela pode ser utilizada pelo intérprete para que haja a incidência dos princípios contratuais civis também quando se analisa um contrato administrativo. Isso faz com que o intérprete valide o diálogo entre as formas de expressão do direito, bem como, em uma perspectiva crítica, repense a legitimidade e a validade de certos mitos principiológicos do direito administrativo, como a “supremacia do interesse público” que, para muitos, é o princípio vetor da disciplina jurídica administrativa. Pretende-se uma maior cooperação das partes no cumprimento contratual,  independentemente de quem sejam os contratantes, a fim de que não haja mais súditos e reis e sim, cidadãos e Estado

Brazil: The Difficult Path Toward Democratization of Civil Law

The Federal Constitution of 1988 reinstated the democratic rule of law in Brazil. Based on fundamental rights, the “Citizen’s Constitution” shaped the model of a welfare State, which objectives consist in the construction of a free, just and solidary society, the eradication of poverty and substandard living conditions and the promotion of the well-being of all, without prejudice as to origin, race, sex, color, age and any other forms of discrimination. From this context, the constitutional idealization of family democracy emerges, specifically represented in this paper by the recognition of civil union be-tween people of the same sex as family units. The democratization of civil law in matters of family law, beyond the interpretation of the legal norms in force according to the Constitution, demands the understanding of what constitutes each individual (or group) that is recipient of the principles of affection and solidarity. In the historic 2011 ruling, the Federal Supreme Court equated same-sex unions and opposite-sex unions as to rights and duties. However, the Court failed to advance in the unavoidable debate on gender issues

O direito-praxe como concepção de uma hermenêutica civilística contemporânea

This paper promotes a critical analysis of the traditional concept of civil law and its application. It proposes a (re) thinking of the modern paradigm, which is inappropriate, has simplifying pre-designed templates that radiate the ultimate sense of law without establishing an interaction with the social, fluid, dynamic and complex context. In effect, it seeks to reflect on civil law from a perspective that has as a prius the concrete problem and as the point of arrival the solution to the problem. This is because contemporary society is not closed in the methodological rigor of “legal science” nor does it cling to concepts. It does not fit within a linear succession of understanding of the (symbolic) reality, neither does it model itself within textual precepts signifying the subject of law but seeks to misalign, make and remake itself in every phase of the historical and cultural process. Thus, this study proposes a hermeneutics that includes greater emphasis on the particular case in the interpretive process in the face of the norm as the ultimate and primary element of the sense of law.Este artigo promove uma análise crítica da concepção tradicional do direito civil e de sua aplicação, propondo um (re)pensar do paradigma moderno, conquanto inadequado, de moldes simplificadores, pré-concebidos e irradiadores do sentido último do direito, sem estabelecer uma interação com o contexto social, fluído, dinâmico e complexo. Com efeito, procura refletir sobre o direito civil a partir de uma perspectiva que tenha como prius o problema concreto e como ponto de chegada a resolução do problema. Isso porque, a sociedade contemporânea não se fecha no rigor metodológico da “ciência jurídica”, nem se prende a conceitos, tampouco se encaixa dentro de uma sucessão linear de apreensão da realidade (simbólica), como também não se modela dentro de preceitos textuais significantes do sujeito de direito, mas busca se desalinhar, se fazer e refazer a cada etapa do processo histórico-cultural. Destarte, propõe-se neste estudo uma hermenêutica que contemple maior destaque ao caso concreto no processo interpretativo em face da norma como elemento último e primordial do sentido do direito

O Direito Real de Habitação e a sua Possível Relativização no Direito Sucessório Brasileiro: Primeiras Reflexões

O presente artigo objetiva tratar da estrutura (o que é? como é?) e da função (a quem serve? a que serve?) do direito real de habitação (DRH), instituto previsto no Código Civil brasileiro (CC) no art. 1.831, conjugado com os arts. 1.225, VI, 1.414-1.416 do CC, bem como no art. 7.º da Lei 9.287/1996 (regula a união estável), a fim de que responda à seguinte problemática: é possível relativizaro instituto, possibilitando-se a conciliação dos direitos do(a) cônjuge ou do(a) companheiro (a) sobrevivente e dos herdeiros em relação ao bem imóvel objeto do DRH? Dessa problemática emergem duas hipóteses que serão discutidas ao longo do texto: (i) a construção teórico-prática do DRH está correta, sem que se possa relativizá-lo em algum caso concreto; (ii) a construção teórico-práticado DRH não pode impedir a sua relativização, a fim de proteger direitos fundamentais dos herdeiros,desde que não se viole o direito à habitação do(a) cônjuge e (ou) do(a) companheiro(a) sobrevivente. A resposta a essas hipóteses perpassa pela construção do estado da arte do instituto no Brasil, inclusive com a análise dos 24 acórdãos do STJ que versam sobre o assunto. Para esse fim, utilizar-se-á um método e uma metodologia que visam robustecer o caminho e o caminhar para a edificação do exame apresentado, ressaltando-se a provisoriedade de qualquer discussão jurídica, pois sempre serápossível um olhar diverso sobre os temas aqui aludidos. O método escolhido para este artigo mescla a dedução e a indução, tendo como prius afirmações teóricas de caráter geral, aplicáveis em cada caso concreto verificado de maneira dedutiva. Tais elementos, indutivamente, podem reproduzir a necessidade de ressignificação (ou não) dos institutos jurídicos pesquisados em cada situação concreta. Explicitado o método, esclarece-se a metodologia de procedimento e a de abordagem. A primeira utilizará o procedimento monográfico, com a análise de trabalhos relacionados ao assunto e empírico, jáque analisa todos os acórdãos do STJ em um determinado lapso temporal. A segunda se baseará em uma linha crítico-metodológica, amparada em uma teoria crítica da realidade que compreende o Direito como problema complexo de linguagens e de sentidos.Conclui-se o artigo afirmando a possibilidade de relativização do DRH toda vez que ele oprima, no caso concreto, os herdeiros e que esta relativização mantenha uma habitação condigna de seu titular

Os deveres contratuais gerais nas relações civis e de consumo

Divulgação dos SUMÁRIOS das obras recentemente incorporadas ao acervo da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva do STJ. Em respeito à lei de Direitos Autorais, não disponibilizamos a obra na íntegra. STJ00091089 347.44(81) F941d (2011

Responsabilidade por danos: imputação e nexo de causalidade

Divulgação dos SUMÁRIOS das obras recentemente incorporadas ao acervo da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva do STJ. Em respeito à lei de Direitos Autorais, não disponibilizamos a obra na íntegra.Localização na estante: 347.51(81) F941