O papel representativo do Poder Judiciário em um Estado Democrático de Direito

Em recente artigo, o ministro do STF Luís Roberto Barroso defendeu o exercício de um papel representativo pelo Poder Judiciário (mais precisamente pelos tribunais constitucionais), como forma de dar voz a uma vontade da maioria não captada pelas regras de direito positivo devido às distorções dos mecanismos institucionais fundados no voto (eleições e processo legislativo). O presente trabalho tem como objetivo investigar se essa reivindicação é compatível com a noção de Estado Democrático de Direito levando em consideração tanto a possibilidade de se aferir a vontade empírica da maioria à parte dos mecanismos institucionais fundados no voto quanto a função do Judiciário nesse tipo de sociedade. Por fim, sugere a possibilidade de reconhecer um papel representativo ao Judiciário fundado naquilo que se pode argumentar ser o interesse dos cidadãos de um Estado Democrático de Direito enquanto tais.In a recent paper, Brazil’s Supreme Court Justice Luís Roberto Barroso sustained the exercise of a representative role by the judicial branch (more precisely by constitutional courts), as a way to give voice to the will of the majority when it is not captured by positive legal rules due to the distortions of the institutional mechanisms based on voting (elections and legislative process). This paper aims to investigate whether this claim is compatible with the notion of a Democratic State under the rule of law, taking into consideration both the possibility of gauging the empirical will of the majority apart from the institutional mechanisms based on voting and the role of the judicial branch in this kind of society. Finally, it suggests the possibility of acknowledging a representative role to the judiciary based on what can be argued to be the interest of the citizens of a constitutional democracy as such

O papel representativo do Poder Judiciário em um Estado Democrático de Direito

Em recente artigo, o ministro do STF Luís Roberto Barroso defendeu o exercício de um papel representativo pelo Poder Judiciário (mais precisamente pelos tribunais constitucionais), como forma de dar voz a uma vontade da maioria não captada pelas regras de direito positivo devido às distorções dos mecanismos institucionais fundados no voto (eleições e processo legislativo). O presente trabalho tem como objetivo investigar se essa reivindicação é compatível com a noção de Estado Democrático de Direito levando em consideração tanto a possibilidade de se aferir a vontade empírica da maioria à parte dos mecanismos institucionais fundados no voto quanto a função do Judiciário nesse tipo de sociedade. Por fim, sugere a possibilidade de reconhecer um papel representativo ao Judiciário fundado naquilo que se pode argumentar ser o interesse dos cidadãos de um Estado Democrático de Direito enquanto tais

Desacordo quanto aos critérios justos de igualdade e o papel da teoria política em um Estado Democrático de Direito: um contraste entre as posições de Dworkin, Sen e Rawls // DOI: 10.18226/21784612.v23.dossie.15

As questões de justiça não dizem respeito apenas à determinação dos critérios de igualdade que devem orientar as regras jurídicas, mas também afetam a própria legitimidade da escolha desses critérios. Em virtude das experiências trágicas vividas no século XX e da impossibilidade de estabelecer um mecanismo perfeito de escolha social, o debate recente sobre os critérios justos de igualdade deve ser contextualizado em uma discussão mais ampla que envolva também questões atinentes à legitimidade política e à estabilidade dos regimes democráticos apesar do forte desacordo ocasionado pelo pluralismo. O presente trabalho tem como objetivo comparar as teorias políticas de Ronald Dworkin, Amartya Sen e John Rawls quanto ao modo como se posicionam frente ao desacordo político com respeito a quais seriam os critérios justos de igualdade a serem incorporados na legislação. Ao constatar funções distintas à teoria política conferidas pela abordagem de cada autor, busca-se verificar se essas são entre si incompatíveis ou complementares.Palvras-chave: Teoria política. Estado Democrático de Direito. Igualdade. Ideologia. Razão pública

Seria o ideal de Estado de Direito uma ideologia a serviço do conservadorismo?

Há um discurso teórico que denuncia a igualdade formal presente no ideal de Estado de Direito como um manto ideológico a serviço do conservadorismo. Por debaixo desse manto, as profundas desigualdades sociais e relações de opressão seriam legitimadas como se fossem simplesmente fruto da aplicação imparcial das regras jurídicas a que todos estariam igualmente submetidos. Embora essa crítica sirva quando direcionada ao modelo de Estado de Direito defendido por Hayek, que apresenta falsamente as regras oriundas dos costumes e dos precedentes como isentas de posições políticas, ela não atinge da mesma maneira o modelo de Estado de Direito centrado na supremacia da legislação. Apesar de todas as limitações que podem ser reconhecidas no ideal de igualdade formal, a sua recusa parece antes permitir novas e mais graves formas de opressão do que as suprimir.There is a theoretical discourse that denounces the notion of formal equality present in the Rule of Law ideal as an ideological cloak in the service of conservatism. Under this cloak, the deep social inequalities and oppressive relations would be legitimated as if they were simply the result of the impartial application of legal rules to which everyone would be equally subjected. While this criticism proves appropriate when directed at the Rule of Law model advocated by Hayek, who falsely presents rules derived from custom and precedent as free from political positions, it does not reach in the same way the Rule of Law model centered on the supremacy of legislation. Despite all the limitations that can be recognized in the ideal of formal equality, its refusal seems rather to allow new and more serious forms of oppression than to suppress them

Carl Schmitt's false trilemma and the compatibility between legal positivism and the ideal of constitutional democracy

Em sua obra Sobre os três tipos de pensamento jurídico, Carl Schmitt apresenta o positivismo jurídico como normativista em sua estrutura, mas decisionista em suas consequências práticas. A maneira que ele sugeriu de evitar o decisionismo foi pensar o direito não como um sistema abstrato de regras, mas principalmente como uma ordem concreta. Neste artigo, pretendemos primeiro mostrar que as três alternativas de teoria do direito descritas por Schmitt – a saber, o normativismo, o decisionismo e a sua propostateórica baseada na ordem concreta – são incompatíveis com a realização institucional do ideal de Estado Democrático de Direito tal como este foi concebido por John Rawls. Com esse problema em vista, construímos na sequência uma quarta alternativa de teoria jurídica a partir dos escritos de H. L. A. Hart e Neil MacCormick, a qual seria uma espécie de positivismo jurídico não-normativista que é livre tanto das implicações decisionistas de teorias como a de Kelsen quanto da dependência de algo como a ordem concreta de Schmitt. Nosso último passo consiste em verificar a compatibilidade desta quarta alternativa com a realização do ideal rawlsiano de Estado Democrático de Direito, bem como a viabilidade institucional deste último

Soberania e concepção do público no advento do Estado moderno: uma comparação entre os modelos de Jean Bodin e Thomas Hobbes

O direito público contemporâneo é pensado a partir do tratamento impessoal dos cidadãos por autoridades e funcionários que agem dentro da moldura jurídica que delimita sua competência e orienta a sua ação ao interesse público. Se a soberania for compreendida a partir do instituto da propriedade (dominium), a relação entre o Estado e o cidadão acaba por espelhar a forma da relação entre senhor e escravo, em que os súditos se encontram submetidos à vontade privada do soberano. Uma tal modalidade patrimonial de Estado mostra-se incompatível com a caracterização do direito público moderno. Neste artigo, identificamos na obra de Jean Bodin o contraste entre, de um lado, o caráter público do exercício da soberania nos regimes legítimos e, de outro, a natureza patrimonial dos regimes despótico e tirânico. No pensamento de Thomas Hobbes, observamos a evolução de uma concepção meramente patrimonial da soberania presente em Elements of law e De cive para uma distinção formal entre a vontade privada e a vontade pública do soberano no Leviathan. Nossa conclusão é que ambos os autores acabam por fornecer, cada um à sua maneira, um aparato conceitual apto para lidar com as características do Estado moderno acima apontadas, cuja repercussão pode ser notada na Filosofia Política dos séculos subsequentes

Seria o ideal de Estado de Direito uma ideologia a serviço do conservadorismo?

Há um discurso teórico que denuncia a igualdade formal presente no ideal de Estado de Direito como um manto ideológico a serviço do conservadorismo. Por debaixo desse manto, as profundas desigualdades sociais e relações de opressão seriam legitimadas como se fossem simplesmente fruto da aplicação imparcial das regras jurídicas a que todos estariam igualmente submetidos. Embora essa crítica sirva quando direcionada ao modelo de Estado de Direito defendido por Hayek, que apresenta falsamente as regras oriundas dos costumes e dos precedentes como isentas de posições políticas, ela não atinge da mesma maneira o modelo de Estado de Direito centrado na supremacia da legislação. Apesar de todas as limitações que podem ser reconhecidas no ideal de igualdade formal, a sua recusa parece antes permitir novas e mais graves formas de opressão do que as suprimir

Disagreement on the just criteria of equality and the role of political theory in a constitutional democracy : a contrast between the positions of Dworkin, Sen and Rawls

As questões de justiça não dizem respeito apenas à determinação dos critérios de igualdade que devem orientar as regras jurídicas, mas também afetam a própria legitimidade da escolha desses critérios. Em virtude das experiências trágicas vividas no século XX e da impossibilidade de estabelecer um mecanismo perfeito de escolha social, o debate recente sobre os critérios justos de igualdade deve ser contextualizado em uma discussão mais ampla que envolva também questões atinentes à legitimidade política e à estabilidade dos regimes democráticos apesar do forte desacordo ocasionado pelo pluralismo. O presente trabalho tem como objetivo comparar as teorias políticas de Ronald Dworkin, Amartya Sen e John Rawls quanto ao modo como se posicionam frente ao desacordo político com respeito a quais seriam os critérios justos de igualdade a serem incorporados na legislação. Ao constatar funções distintas à teoria política conferidas pela abordagem de cada autor, busca-se verificar se essas são entre si incompatíveis ou complementares.The issues concerning justice are not only those related to the establishment of the criteria of equality which ought to be incorporated by legal rules, but also those connected with the legitimacy of the choice of those criteria. In virtue of the tragical experiences of the 20th century and of the impossibility of conceiving a perfect mechanism of social choice, the recent debate on the just criteria of equality must be read in the context of a broader discussion which includes matters of political legitimacy and the stability of democracies in spite of the profound disagreement occasioned by pluralism. This paper intends to compare the political theories of Ronald Dworkin, Amartya Sen and John Rawls regarding their approach to political disagreement on the just criteria of equality to be incorporated into legislation. Since different functions are attributed to political theory by each author, another aim is to verify whether they are complementary or incompatible