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Consideraciones sobre la actual legal theory
Desde mi punto de vista, la Legal Theory, asimilada o identificada
unas veces con la Jurisprudence y otras con la Philosophy
01 Law85 , es la versi贸n angloamericana de lo que la tradici贸n
continental -como la denominan los juristas anglosajones- llamamos
Teor铆a del Derecho o Teor铆a Fundamental del Derecho. Asimismo, es tambi茅n una consideraci贸n no filos贸fica del Derecho,
esto es, cient铆fica, que se ocupa de cuestiones como la
naturaleza y funci贸n de las normas, el establecimiento de los
criterios de validez, las relaciones entre derecho y moral, etc. Todo
este conjunto de cuestiones se estudian desde un planteamiento
metodol贸gico pragm谩tic086 siguiendo, como se ha visto, la tradici贸n
filos贸fica utilitarista y empirista muy arraigas en el pensamiento
anglosaj贸n87.
La Legal Theory se ha convertido actualmente una forma de
considerar el Derecho que influye tanto en la formaci贸n de los
futuros juristas, como en el desarrollo de las distintas profesiones
jur铆dicas, puesto que aporta una perspectiva del fen贸meno jur铆dico
complementaria a la propuesta por la dogm谩tica jur铆dica88, pero
necesaria para llegar a tener una visi贸n global del Derecho en cuya
constituci贸n y desarrollo intervienen diferentes disciplinas89.
Por tanto, la Legal Theory fue una consideraci贸n cient铆fica del
Derecho, tal como lo fue la Allgemeine Reehtslehre, que sirvi贸 de
introducci贸n a las diferentes disciplinas jur铆dicas: Jurisprudenee,
Tort, Contraet, Property, etc. En la actualidad, gracias a la apertura
de las Sehools oi Law a otros campos del saber -filosof铆a moral y pol铆tica, econom铆a, sociolog铆a90 ... - que eran extra帽os y ajenos al
Derecho, se est谩 aproximando a una consideraci贸n filos贸fica del
Derecho semejante a los planteamientos de lo que conocemos como
Filosof铆a del Derecho
La falacia naturalista en la Grecia Cl谩sica
Finalmente, si el modo de ser del hombre se identifica s贸lo con
la fuerza y, 茅sta es la que fundamenta al orden normativo, entonces
el derecho es arrastrado por la fuerza, se confunde con ella y no
aporta su concurso en la sociedad, como un poder distinto, a la
escueta ejecuci贸n del actuar humano. As铆 todo orden normativo
desaparece cuando el derecho no es m谩s que el c贸mplice complaciente
de los hechos que ocurren o de los ya cumplidos. Se trata de
la crisis de la firmeza de la ley. Por su parte, la raz贸n se inhibe
cuando el hombre conf铆a 煤nicamente en la anulaci贸n de su uso
pr谩ctico. El derecho del m谩s fuerte llega a su colmo con la incomunicaci贸n entre la raz贸n pr谩ctica y la raz贸n te贸rica. El uso
pr谩ctico de la raz贸n que de ello resulta se reduce a la astucia, al
mero c谩lculo. La astucia es el vicio opuesto a la prudencia, seg煤n
Arist贸teles.
Para concluir se puede decir que en el caso de los sofistas la
falacia tiene su origen en una concepci贸n del hombre que se podr铆a
calificar como emp铆rica. Dicho con otras palabras, no consideran al
hombre como alguien sino como algo. As铆, la falacia naturalista se
puede resumir, desde este punto de vista antropol贸gico, en que se
le niega al hombre la capacidad de conocer su propio ser, por tanto,
tampoco puede llegar a dominarlo. Si el hombre s贸lo se conoce -o
se considera- como una cosa m谩s entre las dem谩s cosas, si tiene de
s铆 s贸lo un conocimiento emp铆rico, es imposible sacar de ah铆 ninguna
justificaci贸n natural de la norma. No se trata de un conocimiento
natural de las normas, se trata llegar al conocimiento de la
propia naturaleza. Las normas se necesitan para conseguir el fm. Si
la naturaleza humana no tiene fin, no hay nada que regir
Apuntes a la teor铆a de la justicia de David Hume (comentarios al tratado de la naturaleza humana libro III, parte II, secci贸n 2)
El pensamiento de Hume sobre el origen de la justicia en la
Secci贸n Segunda es el siguiente. Las dos cuestiones que enmarcan
la investigaci贸n tiene una respuesta gen茅tica, es decir, responder a
como surgi贸 esta instituci贸n y como se desarroll贸.
La respuesta a la primera es claramente convencionalista, pues
consiste en afirmar que la justicia surgi贸 como un artificio para
mejorar la situaci贸n de los hombres en la sociedad. La convivencia
pac铆fica y la prosperidad social se ven dificultadas por la generosidad
limitada y el ego铆smo juntamente con la escasez y la
facilidad con que los bienes del tercer tipo son suceptibles de ser
transmitidos de una persona a otra. Sin embargo, la prosperidad de la sociedad queda asegurada mediante el establecimiento de
convenciones que impidan quitar o da帽ar los bienes a los dem谩s.
La convenci贸n surge porque se produce una confluencia de
intereses entre los hombres, de modo que los rasgos de car谩cter
que constitu铆an un obst谩culo, determinan una convenci贸n que
asegura el desarrollo de la sociedad, y sus ventajas consiguientes.
Por tanto, el inter茅s com煤n es el motor originario de la justicia.
La respuesta a la segunda cuesti贸n viene dada por el modo en
que la instituci贸n de la justicia adquiere importancia moral. 驴Qu茅 es
lo que hace que la observancia de las normas de justicia sea m谩s
que un asunto de inter茅s para cada cual exclusivamente? y 驴c贸mo la
observancia de la justicia llega a ser obligatoria desde el punto de
vista moral? Estos interrogantes surgen porque las exigencias de
las convenciones de justicia no siempre forma parte del inter茅s de
cada cual ni, aparentemente, es asunto de inter茅s p煤blico. Parece
que se trata, en principio, de por qu茅 observamos la justicia en
casos particulares como son los de pr茅stamos secretos, etc. Pero
no es 茅sta la cuesti贸n que Hume resuelve o se supone que tiene que
resolver. Se ocupa de una cuesti贸n m谩s general que resta valor a
茅sta.
Recu茅rdese que Hume piensa que seg煤n crece la sociedad la
conciencia del inter茅s de cada uno por la observancia de la justicia
disminuye, y los efectos de sus violaciones se hacen m谩s oscuros
y remotos, vemos los da帽os con menor facilidad y tambi茅n los
beneficios resultan menos evidentes. Las preguntas que se plantean
a Hume es 驴Qu茅 es lo que hace que la instituci贸n siga funcionando?
y 驴por qu茅 se extiende a la sociedad por entero? La
respuesta es que nos inquietamos por la injusticia y as铆 seguimos
siendo sensibles a los da帽os de la injusticia. La inquietud es
consecuencia del vicio, y por tanto el vicio se asocia a la injusticia.
La educaci贸n, la cultura pol铆tica y sus semejantes son los instrumentos
adecuados para el mantenimiento del inter茅s por la observancia
de la justicia y de la sensibilidad a sus exigencias. Por tanto,
la segunda cuesti贸n que trata Hume es c贸mo las instituciones jur铆dicas -las normas generales- han conseguido generar una
obligaci贸n moral de cumplimiento. Es una cuesti贸n que hay que
resolver con respecto a la instituci贸n, a las normas generales de
justicia y no en relaci贸n con los casos particulares
La noci贸n de ley en la pol铆tica o raz贸n de estado de Diego P茅rez de Mesa
Para terminar la exposici贸n estimo oportuno rese帽ar algunas
conclusiones elaboradas, de una parte para proporcionar un resumen
significativo que recoja lo m谩s importante de la exposici贸n; de
otra, conclusiones en sentido estricto: un conjunto de proposiciones
fundadas en los an谩lisis y en las que quede reflejada la
aportaci贸n de la investigaci贸n realizada.
1. Todo el planteamiento jur铆dico, o mejor dicho, filos贸fico
jur铆dico de P茅rez de Mesa tiene su inicio en sus reflexiones sobre la
pol铆tica. De una parte, su origen est谩 en la consideraci贸n del Estado
o Rep煤blica no como una totalidad abstracta, sino compuesta por
miembros activos. La rep煤blica es el lugar propio donde se plasman los fines del hombre. Se es hombre pol铆tico cuando se
forma parte del Estado en t茅rminos de elevaci贸n finalista. Por otra
parte, es el motor que anima su filosof铆a pol铆tica: reflexionar sobre
los medios para conseguir un r茅gimen pol铆tico, perdurable, justo y
ordenado al bien com煤n.
2. El fin se cifra en conseguir el bien com煤n porque si s贸lo se
persigue realizar una parte del bien se empobrece al hombre en su
aspiraci贸n final. La ciudadan铆a se deprime si s贸lo una parte de los
ciudadanos ven reconocidos sus objetivos sociales.
3. La perspectiva antropol贸gica de P茅rez de Mesa considera al
hombre como un animal racional, libre, capaz de actuar conforme a
fines due帽o de sus actos, autoperfectible y destinado por naturaleza
a vivir en sociedad.
4. P茅rez de Mesa parte de la consideraci贸n de la persona
humana como libre y due帽o de su dinamismo natural. El arte
pol铆tico ordena las actividades que se desarrollan en la ciudad
formando un conjunto suficiente. En esto se centra todo: la orden
pol铆tica es una ordenaci贸n, una coordinaci贸n, ordena coordinando.
Aqu铆 es donde aparece el problema de la ejecuci贸n. Hay sin duda
una tensi贸n entre las libertades y la coordinaci贸n de las actividades
de los miembros del Estado. Ahora bien, la orden pol铆tica es ley en
la ciudad s贸lo si la ordena. Por consiguiente las leyes se dan con el
consentimiento de los ciudadanos para que se cumplan, son leyes
hechas para la ciudad.
5 . La ley debe ser comprensible para los que han de cumplirla
para que tenga eficacia ordenadora. Ha de cuidarse con especial
atenci贸n que no aparezcan factores que inciten a menospreciarla.
Cualquier disminuci贸n del prestigio de la ley a los ojos de los
ciudadanos es peligrosa porque un estado sin ordenamiento
jur铆dico no es posible.
6. El cumplimiento de la ley significa, ante todo, que ha de
obedecerse. Ello es independiente de que la ley sea una u otra,
pues se trata de un deber que pertenece a la misma condici贸n de
ciudadano. Ser ciudadano significa para el hombre tender por naturaleza a pertenecer a una comunidad pol铆tica, y ello implica que
existe una tendencia a obedecer tambi茅n natural y susceptible de
virtud. As铆 el ciudadano que conculca sus leyes reniega de su
condici贸n porque la tendencia m谩s elemental e imprescindible del
ciudadano es obedecer las leyes.
7. El hombre al ser due帽o de su propio actuar tiene raz贸n de
medio respecto a la virtud moral. A su vez la virtud incrementa la
capacidad natural; es, con ello, la libertad.
8. Los efectos de la ley en la sociedad se pueden resumir en:
a. La ley integra la pluralidad de las tendencias de los
individuos en el Estado.
b. La ley tiene un contenido estrictamente pr谩ctico y
funcional
c. La aceptaci贸n de la ley por el individuo est谩 en
consonancia con la capacidad de 茅sta para corresponderse
m谩s o menos con la naturaleza del hombre.
d. El contenido de la ley se debe investigar no de forma
aislada, sino socialmente considerada, es decir, respecto
a la rep煤blica y al subdito.
e. La ley no puede, o no debe, convertirse en el c贸mplice de
los actos surgidos del poder. Por tanto, no debe estar
sometida a pasiones, astucias o caprichos del gobernante