La crisis del título ejecutivo en un contexto de ejecuciones hipotecarias masivas frente a consumidores

Programa de Doctorado en Ciencias Jurídicas y PolíticasEn los últimos años es manifiesto el interés retomado en analizar la garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles y el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, tan denostado como defendido, pero en todo caso, de amplia tradición procesal en nuestro ordenamiento jurídico. La multiplicación de los procedimientos y la evidencia descarnada de los efectos del procedimiento de ejecución sobre el deudor vulnerable, sobre el derecho constitucional a la vivienda o sobre la ineficacia de los mecanismos preventivos pero también judiciales, de protección de los consumidores y usuarios, especialmente en el ámbito de la contratación bancaria, ha provocado que vuelvan a replantearse cuestiones silenciadas o asumidas durante los años de alegría económica. Pero la situación actual del procedimiento de ejecución hipotecaria no puede únicamente explicarse desde el incremento de las ejecuciones hipotecarias en los juzgados o desde la crudeza de los efectos sobre las economías más desfavorecidas y castigadas por la crisis económica. Existe como trasunto de esta situación un cambio en la fisonomía de los protagonistas del contrato de garantía hipotecaria que ha trascendido al propio concepto de la garantía. La hipoteca adquiere tanta significación en la operación de concesión del préstamo o crédito garantizado que, pese a su accesoriedad, se concibe como el elemento principal del contrato incluso en el lenguaje coloquial, el mecanismo de la titulización de las hipotecas trastoca el concepto tradicional de la misma. De un lado el deudor hipotecario se incardina en el propio engranaje financiero y se considera una pieza del mismo, pero desvinculándose ya la operación de las propias características y necesidades de financiación del deudor, por cuanto la entidad prestamista persigue y obtiene una finalidad distinta, a su vez, de financiación con la concesión del préstamo. De otro, el aumento o incremento de necesidades de financiación por la propia entidad crediticia relaja los controles previos de solvencia y cobertura real de la operación con base a la suficiencia de la garantía, afectando sobremanera a la responsabilidad en la concesión del crédito hipotecario. Si en la panorámica actual de la ejecución hipotecaria es relevante esta nueva finalidad para la que se ha utilizado también la concesión de la garantía hipotecaria, no lo es menos la posición los distintos intervinientes del contrato, con clara quiebra del principio de igualdad entre los mismos. La posición asimétrica de las partes en la contratación evidencia que la regulación tradicional sobre el deber de información y las cargas informativas de las partes en el contrato es insuficiente en orden a asegurar el equilibrio contractual de los contratantes. Ante el cliente bancario consumidor, los mecanismos de control y protección que deberían haber intervenido han fallado en su función preventiva, accediendo al Registro de la Propiedad, al tráfico jurídico y ante el incumplimiento contractual, a la ejecución judicial, cláusulas contractuales oscuras, no transparentes o abusivas, que han multiplicado los efectos negativos de la crisis en el consumidor. El cierre final del círculo lo ha generado el procedimiento de ejecución hipotecaria. Concebido por el Tribunal Constitucional como un procedimiento de apremio en que las causas de oposición están diferidas en el tiempo al declarativo ulterior, a salvo las escasas posibilidades de reacción frente al mismo del deudor hipotecario que ofrecía el artículo 695 de la LEC antes de la reforma efectuada por la Ley 1/13 de 14 de mayo, la defensa procesal del deudor hipotecario es prácticamente nula y no impide, de facto, la subasta y pérdida del inmueble dado en garantía. Paralelamente se ha producido desde los juzgados y tribunales un constante cuestionamiento del procedimiento desde el prisma de la protección comunitaria del consumidor, que ha propiciado un cambio de concepción del procedimiento de ejecución hipotecaria a raíz de la doctrina vinculante del TJUE y que genera incidentes permanentes de valoración dentro del procedimiento de un clausulado predispuesto que se ha visto huérfano hasta el momento de la ejecución, de cualquier control preventivo de legalidad. La situación expuesta ofrece un panorama complejo: de un lado, la crisis económica ha incrementado notoriamente los procedimientos de ejecución hipotecaria; de otro lado, la escasa efectividad de los controles preventivos del clausulado predispuesto en el caso de la contratación celebrada con consumidores ha propiciado que en estos procedimientos de ejecución hipotecaria que hoy tenemos en trámite nos encontremos ante un sinfín de cláusulas de contenido abusivo o que adolecen de transparencia; por otra parte se promueven numerosos procedimientos declarativos sobre nulidad de préstamos o créditos garantizados con hipoteca pretendiéndose la paralización de los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso a través de la prejudicialidad civil, sin cauce procesal expreso para ello. La tradicional fuerza ejecutiva del título hipotecario que fundamenta el procedimiento privilegiado de ejecución directa claudica cuando la garantía viene a proteger un contrato que no ha superado un suficiente control de legalidad, pese a la intervención para su formalización del Notario otorgante de la escritura y pese al control de legalidad de la calificación para la inscripción de la hipoteca. Cuando el contrato ha entrado en crisis por el incumplimiento del deudor, el procedimiento expeditivo diseñado para la ejecución de la garantía y la realización del bien en beneficio de la protección del crédito inmobiliario, quiebra por los incidentes y resoluciones que analizan en la sede del procedimiento la validez del clausulado impuesto a los consumidores. Los efectos además, de estas resoluciones, son también diversos y no ayudan al clima de seguridad jurídica que requiere una ejecución como la que analizamos. La necesidad de un control preventivo eficiente del título se manifiesta necesaria y a ella tienden las últimas resoluciones de la DGRN sobre el alcance de la calificación del registrador en consonancia con la doctrina del TJUE. La expeditividad del procedimiento sólo puede asentarse sobre la base de una presunción de legalidad del título base del mismo. Al estudio de la relación entre la legalidad del título y el procedimiento de ejecución hipotecaria se dedica este trabajo.Universidad Pablo de Olavide de Sevilla. Departamento de Derecho PrivadoPostprin

El interés del menor y los supuestos de discriminación en la maternidad subrogada, entre la realidad jurídica y la ficción

Maternity cases by substitution or surrogate way (commonly called «wombs for rent») are being a true revolution in the field of assisted reproduction and a real legal challenge in terms of attribution of maternity and affiliation. The approach is simple and has two differentiable parameters of discussion: in the first place, if it is possible to make a private contract which stipulates that a woman is forced to gestate for the other one and, secondly, to determine if the son or daughter born by this method has a filiation («son of�») which belongs to the pregnant woman, the biological mother or the legal mother.Los supuestos de maternidad por sustitución o subrogada (llamados vulgarmente «vientres de alquiler») están suponiendo una auténtica revolución en materia de reproducción asistida y un auténtico desafío jurídico en materia de atribución de maternidad y filiación. El planteamiento es sencillo y tiene dos parámetros de discusión diferenciables: en primer lugar, si cabe realizar un contrato privado en el que se dispone que una mujer se obliga a gestar por otra; y, en segundo término, si el hijo o hija nacido por este método tiene filiación («es hijo de�») de la madre gestante o biológica o de la «madre jurídica»