Il nuovo rito "super-speciale" contro gli atti di esclusione e di ammissione alle procedure di gara

Il contributo analizza il tema del contenzioso sulle esclusioni e sulle ammissioni, materia di recente riformata dal legislatore tramite l’art. 204 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale, puntando alla deflazione del contenzioso amministrativo, ha profondamente modificato l’art. 120 c.p.a., introducendo in tale ambito un nuovo “rito super-speciale”. Nello specifico, l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. impone ora l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni alla stessa in ragione del possesso (o della mancanza) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti. Tale impugnazione deve avvenire nel termine di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante del provvedimento di esclusione o ammissione alla gara. Ci si sofferma sulle problematiche sollevate dalla neo-introdotta disciplina, con particolare riferimento alla nozione di "interesse a ricorrere", che acquista una accezione più "virtuale" al dies a quo per l’impugnazione e l’acquisibilità della “piena cono-scenza” degli atti di ammissione ed esclusione e al rapporto con il rito ordinario ex art. 120 c.p.a., ove nelle more intervenga il provvedimento di aggiudicaizone

Il ricorso incidentale e le applicazioni della sentenza Puligienica

Il contributo si sofferma sul tema del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. escludente nel contenzioso degli appalti pubblici, analizzando le applicazioni della sentenza della Corte di Giustizia Puligienica che ha sviluppato la regula iuris statuita con la decisione “Fastweb” (C 100/12, EU:C:2013:448), riaffermando il principio secondo cui la direttiva ricorsi osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente. La parte decisamente innovativa della pronuncia consiste nella precisazione secondo cui, ai fini dell’applicazione di questo principio, risulta irrilevante sia l’eventuale divergenza di oggetto o di contenuto dei motivi dedotti rispettivamente con il ricorso principale e con quello incidentale sia il numero dei partecipanti che abbiano presentato ricorso (principale o incidentale) e la circostanza che i concorrenti rimasti in gara siano stati tutti evocati in giudizio

La declaratoria di inefficacia del contratto: poteri spettanti al G.A. e possibilià di subentro

Il contributo analizza il tema del rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, da sempre fortemente discusso, sia in dottrina che in giurisprudenza. In particolare, specifica attenzione viene dedicata alla tematica processuale concernente i poteri spettanti al giudice amministrativo in caso di declaratoria di inefficacia del contratto. Sul punto, come noto, la disciplina di riferimento è contenuta agli artt. 121 e 122 c.p.a , relativi, rispettivamente, all’inefficacia del contratto in caso di “gravi violazioni” e “negli altri casi”. Tali disposizioni conferiscono all’organo giurisdizionale ampi poteri discrezionali , consentendogli di conservare l’efficacia del contratto anche nel caso in cui l’aggiudicazione si riveli illegittima, qualora lo richiedano ragioni di pubblico interesse

La responsabilità della p.a. per danno derivante da lesione del diritto all’autodeterminazione terapeutica nel caso “Englaro”

Il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sul noto caso «Englaro», condannando definitivamente la Regione Lombardia al risarcimento del danno causato dal provvedimento della Direzione Generale Sanità che aveva respinto la richiesta diretta ad ottenere la messa a disposizione di una struttura idonea a procedere alla sospensione dei trattamenti di sostegno vitale, pur in presenza di una pronuncia, passata in giudicato, che aveva riconosciuto tale diritto alla assistita. I giudici amministrativi esprimono importanti principi in tema di violazione del diritto all’autodeterminazione terapeutica e all’effettività della tutela giurisdizionale, soffermandosi sulla natura giuridica della responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi «a risultato garantito» e sul risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, iure proprio e iure hereditatis, per mancato rispetto della libertà di autodeterminazione del paziente e lesione del rapporto parentale.The Italian Council of State addressed again the well-know «Englaro» case, definitively finding guilty the Lombardia Region. The Council ruled on the redress for economic and non-economic losses. The ground for the decision lies in the damage caused by the denial from the Directorate General for Health to provide suitable infrastructure aimed at performing the suspension of vital care, despite the enforceable ruling granting such a right to the patient

L'impugnazione delle clausole immediatamente lesive

Il contributo si sofferma sul tema dell'impugnazione delle clausole immediatamente lesive, con particolare attenzione al regime di impugnabilità delle clausola del bando che prevede il criterio del massimo ribasso. Il tema del sindacato sui bandi di gara, ed in particolare dell’impugnazione delle clausole ivi contenute, è molto discusso sia in dottrina che in giurisprudenza. Negli ultimi tempi, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la questione è tornata di attualità. In alcune pronunce dei giudici amministrativi si è infatti avvertita l’esigenza di una modifica dell’impostazione finora raggiunta, con particolare riguardo alle clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione

Il nuovo silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni (art.17-bis, legge n.241/90): dovere di istruttoria e potere di autotutela

Commento al parere n. 1640/16 del Consiglio di Stato su alcuni problemi applicativi dell’articolo 17bis della L 241/1990. Nuovo paradigma nei rapporti tra pubbliche amministrazioni. Silenzio-assenso ed interessi sensibili: giurisprudenza costituzionale ed europea. Difetto di istruttoria (e di motivazione) nella formazione del silenzio-assenso. Potere di autotutela

Il ricorso incidentale e l’interesse ad agire, alla luce delle sentenze Puligienica, GesmbH e Archus

L'articolo tratta la vexata questio del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nel contenzioso degli appalti pubblici alla luce della sentenza Puligienica della Corte di Giustizia Ue che ha affermato il generale principio - di portata dirompente - secondo cui la finalità di tutela dell’interesse strumentale delle parti impone sempre l’esame di entrambi i ricorsi reciprocamente escludenti, indipendentemente dalla natura e dalla identità dei vizi denunciati e dalla fase a cui essi si riferiscono, anche quando non siano state dedotte censure avverso l’ammissione di tutti i concorrenti “rimasti in gara” e questi ultimi non siano stati evocati in giudizio

L'interesse strumentale e la sentenza Bietergemeinschaft: il ricorso incidentale post-Puligienica

L'articolo pubblicato in data 27 aprile 2017, sul sito www.giustizia-amministrativa.it analizza la sentenza Bietergemeinschaft del 21 dicembre 2016 (causa 355/15), con cui la Corte di Giustizia dell'Unione Europea si è nuovamente espressa sulla impugnabilità degli esiti di una procedura di gara per l’impresa definitivamente esclusa, sancendone il suo difetto di legittimazione, quand’anche i concorrenti siano solo due, poiché portatrice di un mero interesse di fatto alla caducazione dell’intera selezione, non dissimile a quello di qualsiasi altro operatore economico del settore che non abbia preso parte alla gara. L’evidente portata innovativa del principio di diritto espresso dalla sentenza Puligienica in tema di rapporto tra ricorso principale ed incidentale, che aveva di molto esteso la nozione di interesse processualmente rilevante e che aveva fin da subito sollevato una serie di dubbi in dottrina , nonché nei giudici amministrativi che si erano trovati a doverlo applicare , sembra ora essere circoscritto (ed, in un certo senso, messo in dubbio) dalla stessa Corte di Giustizia, che ne limita la portata applicativa, modulandolo sulla base della nozione di “interesse strumentale”

La Corte Ue ritiene non discriminatorio il divieto di indossare il velo islamico sul luogo di lavoro

Due sentenze “gemelle” della Corte Ue riaccendono le discussioni in tema di discriminazione ed integrazione, in due casi (belga e francese) concernenti il divieto, imposto da imprese private ai propri dipendenti, di indossare in modo visibile simboli religiosi, quali il velo islamico. La Corte Ue considera legittimo il licenziamento delle dipendenti che si erano rifiutate di togliere il velo a contatto con i clienti dell’impresa, non ritenendo che tale divieto costituisca una forma di discriminazione diretta, ma che sia espressione di una “politica aziendale di neutralità religiosa ed ideologica” applicabile in maniera generale ed indifferenziata a tutti i dipendenti della azienda

Ancora dubbi sul rapporto tra ricorso principale ed incidentale: il problema dei concorrenti “terzi”

La tematica dei rapporti intercorrenti tra il ricorso principale ed il ricorso incidentale c.d. “escludente”, sebbene sia stata ripetutamente oggetto di arresti da parte sia della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, è tutt’oggi una delle questioni in merito alla quale permangono dubbi di non poco conto . Le perplessità coinvolgono, in particolare, la latitudine applicativa dei principi declinati in dette sedi, tanto che, in un breve lasso di tempo, si sono susseguite diverse pronunce contrastanti tra loro. Allo stato, infatti, non si è ancora consolidata una uniformità di vedute circa la regola processuale da applicare nel caso in cui il ricorrente e contro interessato aggiudicatario impugnino reciprocamente gli atti relativi alla loro ammissione ad una gara pubblica. L'articolo analizza l'evoluzione che, dopo il dirompente principio affermato dalla CGUE nella sentenza Puligienica, ha condotto di recente l'Adunanza Plenaria n. 6 del 2018 a rimettere nuovamente alla Corte di Giustizia la questione dell'ordine di esame del ricorso principale ed incidentale, con particolare attenzione al caso in cui vi siano terzi concorrenti partecipanti alla gara ma estranei al giudizio. Il dictum Puligienica è destinato infatti ad essere applicato (soprattutto) nei casi in cui gli operatori rimasti in gara siano in numero maggiore di due, ma unicamente i primi due classificati facciano valere in giudizio censure reciprocamente escludenti . In tale ambito, l’aspetto più delicato consiste nel definire l’assetto di interessi scaturito dall’accertata illegittimità dell’ammissione in gara dei due concorrenti che hanno presentato i ricorsi simmetrici escludenti, considerando che, sullo sfondo della vicenda, si colloca la posizione del concorrente “terzo”, la cui ammissione in gara non risulta contestata dalle parti del giudizio