The banality of law: some remarks on legal conventionalism

The paper is concerned with the Hartian idea that the justification of law’s normativity can be traced back to the exquisite social fact, viz. special kind of social convention. After discussing the view that the rule of recognition is a coordinative convention A. Marmor’s idea of constitutive convention is introduced. Relying on J. Dickson’s brilliant enquiry I finally argue that this latter idea is deprieved of any explanatory power, which was pressuposed by H.L.A. Hart when he himself reffered to the conventional rule of recognition as social fact having full normative significance

Reflective legal positivism

Argument sporów teoretycznych uznawany jest współcześnie za główne zagrożenie dla tradycyjnych sposobów pojmowania prawa przez praktyków i akademików, zresztą nie wyłącznie w paradygmacie pozytywistycznym. Argument ten wskazuje na głęboko sporny charakter dyskursu prawoznawczego. Obecnie jest to jeden z najczęściej dyskutowanych argumentów w ramach tzw. prawoznawstwa ogólnego. W niniejszym artykule podążam za ideą S. Shapiro, że pozytywiści powinni uznać siłę tego argumentu. Rekonstruuję krótko argument i dyskutuję trzy nowe podejścia pozytywistyczne, które akomodują spory teoretyczne jako centralne zjawisko w prawoznawstwie. Argumentuję, że główną cechą wspólną dyskutowanych ujęć pozytywistycznych jest przynajmniej milcząca akceptacja holistycznej i metafilozoficznej metodologii, dzięki której spory teoretyczne mogą zostać systematycznie i pojęciowo wpisane w pejzaż prawno-instytucjonalny. Ten holistyczny zwrot nie jest zaskakujący, bowiem metodologia Dworkina jest także zasadniczo holistyczna. Na końcu wskazuję powody, dla których holistycznie podrasowany pozytywizm prawniczy – będący już bardzo bliskim krewnym realizmu prawniczego – jest lepszą „refleksyjną” teorią prawa niż teoria Dworkina.The argument of theoretical disagreement has been deemed the most serious contemporary challenge to the traditional views of law, not merely for academic legal positivists but for all lawyers and scholars. Although coined by Ronald Dworkin for the specific purpose of opposing conventionalist and positivist theories of law, the argument recognises the general truth that jurisprudence is an inevitably agonistic enterprise. Nowadays, it is one of the most discussed arguments in general jurisprudence. In this paper, I follow Shapiro’s idea that legal positivists have to accept the challenge and accommodate the argument – they simply cannot dismiss it as conceptually irrelevant. I briefly reconstruct the argument and discuss three positivist accounts that accommodate the phenomenon of theoretical disagreement. I also argue that one of the common features of these positivistic responses is a tacit acceptance of a holistic and meta-philosophical perspective that allows theoretical disagreements to fit within the boundaries of the legal‒institutional framework. The holistic turn is no surprise given that Dworkin’s methodology is also in principio holistic. I conclude, however, that holistically pimped legal positivism – being a conscious close neighbour of legal realism – is a more reflective theory of law than the Dworkinian one

Truisms, heuristics and the concept of law

Analizy pojęcia prawa odwołują się do szczególnego rodzaju oczywistych prawd: tzw. truizmów o prawie, które wypowiadają członkowie danej społeczności, a które odzwierciedlają ich wspólne rozumienie ważnego społecznego pojęcia, jakim jest pojęcie prawa. Ogólne teorie prawa powstają w wyniku prowadzenia tego rodzaju analiz. W tym artykule argumentuję, że każde odpowiedzialne odwołanie się do truizmów w kontekście budowy teorii prawa powinno także uwzględniać procesy rozumowania, które doprowadzają do wykształcenia się truizmów w danej populacji, a są nimi rozmaite rodzaje heurystyk na temat prawa i powiązanych z nim zjawisk społecznych. Z uwagi na to, że zarówno same truizmy, jak i heurystyki nie mają jednolitej struktury i bywają niespójne, analizy pojęciowe stanowią główne sposoby przekształcenia tego „surowego” materiału dowodowego w racjonalnie uporządkowane teorie prawa.Analyses of the concept of law rely on certain self-evident truths: truisms (platitudes) about law that people generally share and which reflect their common understanding of this important social concept. General legal theories are products of such analyses. In this paper I argue that every reference to truisms in the context of legal theory building should also take into account inferential processes by which truisms themselves are coined, namely different types of heuristics about law and related phenomena. Since both truisms and heuristics are unstructured, often inconsistent, and even fallible, conceptual analyses are the main means of transforming such “raw” evidence into rationally structured legal theories

Pragmatism, Holism, and the Concept of Law

When discussing O. W. Holmes’s answer to the question What constitutes the law? Morton White underlines the fact that Holmes’s inquiry didn’t focus on developing the concept of law. White states: ‘...Holmes said little in The Path of the Law about the notion of legal authority, perhaps because he was interested not in what he called a “useless quintessence of all legal systems” but in “an accurate anatomy of one”’. Such ambition (or lack of ambition) is characteristic of many pragmatic enterprises in the field of jurisprudence. However, sometimes the opposition between legal pragmatism and other legal theories is built upon a reference to the notion of the ‘nature’ or ‘essence’ of law. Many legal philosophers who aim to reveal the very ‘nature of law’ (or ‘the concept of law’ as H. L. A. Hart did) try to interpret Holmes and other pragmatists as offering a competitive view to their own. I will follow White’s early intuition that such a construal of the controversy is simply wrong. Afterwards I will sketch a portrait of legal pragmatism in the context of White’s own inquiry and his version of ‘holistic pragmatism’; thirdly, I will present in brief the main reasons for exploring the concept of law in the contemporary analytic philosophy of law. Then I will show that traditionally ‘pragmatic’ and ‘analytic’ efforts in legal theory are situated on different levels of generality and conceptuality. However, these efforts can be, at least to some extent, reordered under the aegis of holistic pragmatism

Polish jurisprudence in a crooked mirror : (a polemic with Tomasz Bekrycht and Rafał Mańko)

Artykuł zawiera krytykę obrazu dwudziestowiecznej teorii i filozofii prawa, jaki przedstawili Tomasz Bekrycht i Rafał Mańko w artykule pt. Polish Jurisprudence in the 20th Century: A General Overview, opublikowanym na łamach Review of Central and East European Law (2020, nr 45). Argumentujemy, że wskazany artykuł nie jest niewyważony i stronniczy, w związku z czym przedstawia nietrafny obraz polskiej teorii i filozofii prawa

Momosa pragmatyzm prawny: rzeczywiste granice teorii, rozsądne granice krytyki

Niniejszy tekst składa się z dwóch zasadniczych części. W pierwszej autor dokonuje krótkiej charakterystyki pragmatyzmu prawnego jako kierunku teoretycznoprawnego. W drugiej wskazuje krótko na podstawowe zarzuty, jakie są wysuwane pod adresem pragmatyzmu prawnego, aby wykazać, że przynajmniej niektóre z nich są oparte na nieporozumieniu. Przy tym ostatnim zadaniu posłuży się taktyką, której zasadniczą zaletą jest to, że pozwala ona ujawnić cechy swoiste danej teorii na zasadzie kontrastu, tj. przez pryzmat zniekształceń dokonywanych przez nieprzychylnych krytyków. Autor zwraca również uwagę na fakt, iż coraz częściej pozytywizm prawny oraz pragmatyzm prawniczy nawet jeśli nie mają ze sobą wiele wspólnego, to przynajmniej nie pozostają w konflikcie, jeśli interpretować je życzliwie.Udostępnienie publikacji Wydawnictwa Uniwersytetu Łódzkiego finansowane w ramach projektu „Doskonałość naukowa kluczem do doskonałości kształcenia”. Projekt realizowany jest ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój; nr umowy: POWER.03.05.00-00-Z092/17-00

Dlaczego konwencjonalizm w prawie zawodzi

The term “legal conventionalism” covers a set of broadly discussed legal theories explaining the fact of law’s existence by reference to the “conventional rule of recognition”. Some of them are aspiring to be so-called “fully fledged theories of law” and explain the normativity of law by reference to the same fundamental, conventional fact. The article presents some recently discussed views (including the ideas of E. Lagerspetz, A. Marmor, S. Shapiro) alongside with counter-arguments showing why conventionalism fails. Eventually, the basic points of critique can be shaped in terms of the distinction between instrumental and substantial reason