성전환자의 인권 보호에 있어서 법원의 역할 - 한국과 독일⋅영국의 비교 -

한국 대법원의 2006. 6. 22. 자 전원합의체 결정의 다수의견은, 성전환 수술을 받은 사람은 호적법에서 정하는 정정의 방법에 의하여 호적의 성별란에 기재된 성을 수정할 수 있다고 판시하였다. 대법원의 이와 같은 획기적인 결정은 한국에 서 커다란 사회적 논란을 불러 일으켰다. 2002년 7월의 Goodwin v. United Kingdom 및 I. v. United Kingdom 사건에 대한 유럽인권재판소(European Court of Human Rights)의 판결이래, 국제적 차원에서는 성전환자가 법률적으로 전환된 성에 속하는 것으로 인정되어야 한다는 점에 대한 일반적 합의가 이루어졌다고 볼 수 있다. 한국 대법원의 위 결정에서도, 다수 의견과 반대의견은 모두 성전환자의 인권이 보호될 필요가 있다는 점은 인정하고 있다. 그러나 성전환자의 인권 보호를 위해 어떤 방법이 적합한지에 대해서는 양 의견이 견해를 달리 하고 있다. 다수의견은 성전환자의 성별 변경의 문제에 대하여 성문법이 침묵하고 있다 하더라도 법원은 성전환자의 호적상 성별 정정을 허가할 수 있다고 한 반면, 반대의견은 성전환자의 성별 정정은 입법자인 국회의 결단으로 해결되어야 할 문제라고 하였다. 본 논문에서는 성문법상의 규정이 없는 상황에서, 성전환자의 인권 보호를 위해 법원이 어떤 역할을 해야 하는지에 대해 살펴볼 것이다. 이를 위해서는 한국의 판례를 독일 및 영국의 판례 법리와 비교해 보는 것이 의미가 있을 것이다

판례평석 : 유류분(遺留分) 침해액(侵害額)의 산정방법(算定方法) ― 서울행정법원 2007. 6. 5. 선고 2006구합44446 판결 ―

글머리에 표시한 최근의 서울행정법원 판결은 상속법상 유류분 침해액의 산정방법에 관하여 판결한 바 있다. 이 판결은 아직 공간된 것은 아니지만 학설이나 판례상 별로 관심의 대상이 되지 않았던 문제를 다루고 있어서 흥미를 끈다. 더욱 주목을 끄는 것은 사건 자체가 유류분반환청구의 민사소송이 아니라 2006. 2. 24. 시행된 제48회 사법시험 제1차 시험 민법 문제에 대한 정답이 맞는 것인가 하는 점을 둘러싼 행정소송 사건이라는 점이다. 이 사건 원고들은 위 문제에 대하여 시험 실시자로서 피고인 법무부가 제시한 유류분 침해액의 산정방법에 따른 정답이 잘못된 것이고, 따라서 자기들에 대한 불합격처분이 위법한 것이라고 하여 위 불합격처분 취소소송을 제기하였다. 그러나 행정법원은 법무부의 정답이 잘못일 가능성을 배제하지 않으면서도, 피고가 정답으로 선정한 답항 이외의 답항이 전혀 정답이 될 가능성이 없는 경우, 피고가 선정한 답항이 전혀 정답이 될 수 없는 경우가 아닌 이상 피고가 위 답항을 정답으로 선정하였다고 하여 재량권을 일탈⋅남용하였다고 할 수 없다고 하여 위 불합격처분이 위법한 것이 아니라고 하여 원고들의 청구를 기각하였다

Der Schutz des Erben gegen die spat gefundenen Erblasserschulden

우리 민법 제1005조는, 상속이 개시되면 상속인이 바로 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리와 의무를 승계하는 것으로 규정함으로써, 이른바 법정취득 또는 당연취득의 원칙(Grundsatz des ipso-iure Erwerbs, Grundsatz des Vonselbsterwerbs)을 채택하고 있다. 입법례로서는 이러한 법정취득의 원칙 외에도 영미법에 있어서처럼 상속재산 관리인과 같은 인격 대표자(personal representative)가 채무를 청산하고 나머지 재산을 상속인이 취득하게 하는 것, 오스트리아 법처럼 상속재산을 우선 법원이 관리하고, 상속인의 신청에 따라 법원이 상속인에게 상속하게 하는 것과 같이 상속인의 의사에 따라 상속이 개시되게 하는 것(Erwerb durch Antritt) 등 여러 가지가 있다. 일반적으로 법정취득제도의 장점으로는, 상속인이 상속에 관하여 무관심하거나 또는 아무런 의사를 나타내지 않더라도 상속의 승인이라는 결과를 가져오므로 상속채권자의 이익에 더 부합하고, 상속인은 대체로 상속을 받는 것이 보통이어서 상속의 포기는 예외이므로 상속인이 침묵하면 상속을 받는 것으로 하는 것이 더 실제적이며, 당연취득의 원칙은 법원이나 상속재산 관리인 등을 개입시키지 않으므로 더 간편하다는 것을 든다

International Legal Order and Domestic Law ; Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women and the Korean Family Law

Korea became the state party of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women on 12. 27. 1984. Since then, there have been major changes of the Korean Law. This paper describes the influence of the Convention on the Korean Family Law. The first part of the paper gives an overview of the Convention. In particular, the problem, whether the Convention is an self-executing treaty or not, is addressed. In my opinion, this should be answered in the affirmative. The second part deals with the relation between the change of the Korean Family Law and the Convention. 1. The Korean Family and Inheritance Law was amended in 1990, abolishing major discriminatory provisions against women. Consequently, Korea withdrew the reservation of the Article 16 para. 1 (c), (d), (f) of the Convention. 2. The Korean Nationality Act was amended in 1997 in order to treat men and women equally in getting the nationality of Korea. The main thrust of the reform was to make the Act conform to the Convention. Consequently, Korea withdrew the reservation of the Article 9. 3. The Korean International Private Law was reformed in 2001. As a result, the former husband-oriented provisions regarding the governing law were made gender-neutral. 4. On February 3. 2005. the Korean Constitutional Court declared the master...이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2005학년도 학술연구비 의 보조를 받았

판례평석 : 위헌인 법률에 근거한 공무원 면직처분이 불법행위로 되는 경우 그로 인한 손해배상청구권 소멸시효의 기산점 -대법원 1996. 7. 12. 선고 94다52195 판결 (판례공보 1996하, 2462)-

이 사건 원고들 18인(그 중 1인은 소제기 전에 사망하여 그 상속인이 원고가 되었다)은 원래 국회공무원으로 근무하던 사람들인데, 이 법 시행당시의 국회사무처와 국회도서관은 이 법에 의한 사무처 및 도서관으로 보며, 그 소속 공무원은 이 법에 의한 후임자가 임명될 때까지 그 직을 가진다라고 규정하고 있는 국가보위입법회의법(1980. 10. 28. 법률 제3260호) 부칙 제4항 후단의 규정에 의하여 1980. 11. 16. 또는 같은 달 30. 원고들의 후임자가 임명됨으로써 면직되었다. 당시 국회공무원들 약 600여 명 중 약 150여 명이 위와 같이 면직되었다고 한다. 그런데 헌법재판소는 1989. 12. 18. 위와 같이 해직된 다른 국회공무원들 중 일부가 제기한 헌법소원사건에서, 위 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단은 공무원의 신분보장에 관한 헌법규정(구 헌법 제6조 제2항, 헌법 제7조 제2항)에 어긋나 위헌이라고 선언하였다. 그리하여 위와 같이 면직되었던 국회공무원들 중 일부는 국회의장을 상대로 하여 제기한 면직처분 무효확인 청구소송에서 위 면직처분이 무효라는 승소판결을 받았으나, 이 사건 원고들은 이미 공무원의 정년이 경과하였다는 이유로 1993. 1. 15. 면직처분 무효확인소송의 각하판결을 받았다. 그러자 원고들은 1993. 8. 13.에 대한민국을 상대로 하여 위 면직처분이 무효임을 근거로 하여 주위적으로는 불법행위로 인한 임금 및 퇴직금 상당의 손해배상과 위자료를 청구하고, 예비적으로는 임금 및 퇴직금의 지급을 청구하는 이 사건 소송을 제기하였다

A Review of Civil Law Cases Decided in 2007

This paper reviews 24 important cases decided in 2007. Among these cases, the following cases are more important. 1. The Supreme Court decision on 29. 3. 2007 acknowledged for the first time that a contract can be terminated because of the hardship. 2. On 15. 2. 2007, the Supreme Court declared en banc that a loan contract with the extraordinary high rate of interest can be void because of the social policy. 3. The Supreme Court decision of 21. 6. 2007 overruled its own decision in 2001 and declared that a tenant of an unregistered house can exercise preferential right against the money obtained by the public sale for the land on which the house stands. 4. According to the Supreme Court decision of 29. 11. 2007, one who transferred money to anothers bank account by mistake should seek the restitution from the receiver, not from the receivers bank. 5. The Constitutional Court declared on 30. 8. 2007 that the law which limited the responsibility of one who caused a accidental fire in case of gross negligence was incompatible with the constitution.이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2008학년도 학술연구비 의 보조를 받았음

판례연구 : 1990년대 친족상속법 판례의 동향

1990년대에 나온 친족상속법 판례는 질적으로나 양적으로 그 이전에 비하여 매우 풍부한 것이었다고 할 수 있다. 그 원인으로는 다음 몇 가지를 들 수 있다. 첫째, 1990. 1. 13. 친족상속법이 대폭 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행되었다. 이는 그 규모에 있어서 1977. 12. 31.의 개정보다도 훨씬 그 개정 범위가 넓었을 뿐만 아니라 예컨대 이혼에 따른 재산분할청구권 제도나, 상속에 있어서의 기여분 제도와 같은 것을 신설하였기 때문에 이러한 개정법의 운용에 관하여 새로운 판례가 나오게 된 것은 당연한 일이었다. 둘째, 1988년에 헌법재판소가 신설되어 헌법재판이 활성화된 결과로, 1990년대 후반에는 그 동안 헌법과는 별다른 관련이 없다고 여겨졌던 친족상속법의 규정에 관하여도 여러 개의 위헌결정이 내려진 것도 주목할 필요가 있다. 셋째로는 이처럼 구체적인 계기에 의한 것은 아니라 하여도, 근년에 이르러 우리 사회의 변화에 따라 가족관계에도 큰 변화가 일어나게 되었고, 그에 따라 친족상속 법에 대한 수요도 늘어나게 되었다는 점을 들 수 있다. 가령 종래에는 가족 내부의 분쟁은 가족 내에서 해결하려고 하던 것이 점차 법률 내지 법원에 의한 재판에 의하여 해결하려고 하는 경향이 늘어나고 있으며, 또 경제의 성장에 따라 상속재산의 규모가 커지면서 재산상속에 따른 분쟁도 늘어나고 있는 것이다

Der Einfluss der Verfassung auf die Reform des Familienrechts

한국의 민법전은 1958. 2. 22. 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행되었다. 그 후 40여 년이 경과하는 동안 가족법은 형식적으로나 실질적으로 많은 변화를 겪었다. 우선 법 자체도 사소한 개정을 제외하더라도 1962년, 1977년 및 1990년의 3차례에 걸쳐서 개정되었고, 현재에도 상당한 변화를 담고 있는 개정안이 국회에 계류 중이다. 이는 재산법의 중요한 개정이 1984년 한 차례에 그친 것과는 대조가 된다. 또 아래에서 살펴볼 헌법재판소의 몇 가지 違憲決定 내지 不合致決定(Unvereinbarerklärung)도 재산법보다는 가족법에 집중되어서, 실질적으로 가족법이 개정되는 결과를 가져오게 되었다. 이외에 판례나 학설의 변화 등도 가족법 분야에서는 매우 많았다. 그러면 이처럼 가족법이 큰 변화를 겪은 까닭은 무엇인가? 이에 대하여는 여러 가지의 설명이 가능할 것이다. 우선 한국의 사회와 가족 그 자체가 큰 변화를 겪은 점이 주요한 원인이라고 할 수 있다. 그러나 다른 관점에서 본다면, 이는 전근대적이었던 가족법이 근대화되는 과정이라고 말할 수 있다. 민법 제정 당시에 재산법은 서구의 법을 계수하여, 전체적으로는 근대법의 외관을 갖추었다. 그러나 가족법은 ― 비록 그 제정 당시에 헌법을 고려하여야 한다는 주장이 없었던 것은 아니었지만 ― 전통적인 家父長制的 原理가 많이 반영되어 근대법과는 상당한 거리가 있었다. 그러한 제정 당시의 가족법이 여러 차례의 개정과 헌법재판소 결정등에 의하여 근대법에 접근하고 있다고 말할 수 있다. 그리고 이러한 가족법의 변화에 가장 큰 영향을 준 것은 헌법이었다. 단순화하여 말한다면 가족법의 변화는 근대법의 원리를 구현하고 있는 헌법에 적응하는 과정이라고 말할 수 있다

대한민국 헌정 50년 : 제2주제 토론문 ; 양창수 교수의 주제발표(헌법과 민법)에 대한 지정토론문

양교수님이 다루신 주제는 저도 평소에 관심을 가지고 있었으나 제대로 정리되지 않은 상태에 있었는데, 양교수님의 발표를 계기로 하여 다시 한번 생각하여 보게 되었습니다. 여러 가지 면에서 많은 깨우침을 받았으나, 지정토론자의 입장에서 굳이 문제 제기를 하여 보겠습니다