추행의 개념에 관한 연구

학위논문(석사)--서울대학교 대학원 :법과대학 법학과,2019. 8. 이상원.Korean Criminal Law and Some Criminal special law such as Special Act on Punishment of Sexual Crimes stipulate punishment for a person who committed an 'indecent act' under certain constitutional requirements. The law did not stipulate the definition of 'indecent act', and the interpretation of it was left to the court entirely. In this paper, we tried to review whether the concept and judgment criteria of 'indecent act' meet the principle of criminal justice, 'nulla poena sine lege' and to suggest a solution for it. The Supreme Court has ruled "'Indecent act' is something that causes objectively reasonable person to felt sexual shame or disgust and violate sexual moral standard of the time, violating sexual liberty of the victim. And 'indecent act' should be carefully decided considering all the factors such as victim's will, gender, age, the relationship between the actor and the victim, the process leading to the act, the specific situation of the act, the sexual moral notions of the age." However, that concept of 'indecent act' proposed by the Supreme Court has the following problems. First, It uses another abstract concept such as 'sexual shame' or 'sexual moral standard of the time', and by not giving any more specific explanation of such abstract concept, leaving the possibility of various interpretations. Second, it does not appropriate for the definition as a element of criminal law but rather just as moral criticism. Acts that cause 'shame' or 'violate to moral standard' are only objects of moral criticism. Third, there is no description of the characteristic conceptual elements that constitute 'indecent act'. So, it is not enough to define the concept of 'indecent act' because it does not provide a minimum essential element for constructing 'indecent act' In addition, this paper analyzes how the Supreme Court apply the above judging criteria on each individual cases, and the result are as follows : First, Some of the judgement criteria proposed by the Supreme Court (ex. age and sex of victims) are not appropriate. It should be judged on the basis of the defendant's conduct itself, and should not be different on the basis of subjective feelings felt by the opponent or the other party. Second, it is unclear whether or not there is a logical connection between the specific factors(judgment criteria) proposed by the Supreme Court and the conclusion. Therefore, the judgment criteria do not substantially serve as judgment criteria. Third, it identifies or confuses judgements about the means of indecent act(violence, intimidation etc.) and 'indecent act' itself. Fourth, there is a lack of consistency because the judgement criteria differ from one case to another, and also depending on which criteria are emphasized. So, the purpose of this paper is to clarify the concept of 'indecent act'. First, it needed to clarify the notion of 'sexual self- determination', which is the right of legal protection 'indecent act', and tried to define 'indecent act' accordingly. And this paper proposes the definition of the 'Indecent act' as a sexual act against the will of the other person, body-related act. So the essential element for constructing 'indecent act' are these 3 ; 1) the act against the victim's will 2) sexual act 3) body-related act. First, 'Sexual acts' are defined as affection allowed only between a couple or an intimate partner or acts related to masturbation or sex life. It should be judged on the basis of the act itself, from the standpoint of the general reasonable person in society, that is, from an objective standpoint. And sexual acts against the victim's will are 'indecent act' when it is related to the other person's body. This element is discussed in relation to the possibility of 'non-contact act'. There is no need for physical contact, but physical relevance is needed. If we define the concept of 'indecent act' in this way, it will be a clear interpretation that conforms to the principle of clarity, nulla poena sine lege, rather than the concept of it used in the precedent cases. Also it is possible to diversify and classify the type of criminal sexual act, and that conforms to the principle of responsibility, nulla poena sine lege.형법 및 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 등 형사특별법에서는 일정한 구성요건 하에서 추행한 자를 처벌하고 있다. 법률에서는 추행에 대한 정의규정을 두지 않았기에 이에 대한 해석은 전적으로 법원에게 맡겨져 있었다. 그런데 현행 실무상 각종 추행죄로 처벌된 사례들을 보면 과연 추행이라는 하나의 행위태양으로 처벌이 가능한지 의문이 들 정도로 양상이 다양하고, 그 죄질도 하한과 상한의 범위가 매우 크다. 따라서본 논문에서는 현행 실무상 추행의 개념 및 판단기준이 죄형법정주의의 원칙에 부합하는지 여부를 비판적 관점에서 살펴보고, 이에 대한 해결방안을 제시하고자 하였다. 우선 우리나라 추행죄 규정의 연혁을 살펴보고, 각국의 규정을 비교법적으로 검토하였다. 이를 통해 추행이라는 규범적 구성요건요소는 그 시대의 일반적인 성 관념 등에 따라 변화될 수 있는 개념이기는 하지만, 충분히 중립적이고 구체적인 개념으로 정의될 수 있고, 정의 가능한 개념임을 알 수 있었다. 이에 따라, 먼저 현행 실무상 추행의 개념 및 판단기준에 관하여 검토하였다. 대법원은 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 하면서, 추행에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.는 판단 기준을 제시하고 있다. 그러나 대법원이 제시한 추행에 대한 개념정의는 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 추행과 같은 추상적 개념을 정의하면서 여전히 성적 수치심이나 선량한 성적 도덕관념과 같은 또 다른 추상적 개념을 사용하였으며, 그와 같은 추상적 개념에 대한 더 이상의 구체적 설명을 하지 않음으로써 여전히 다양한 해석의 가능성을 남겨두었다. 둘째, 형사적 처벌대상이 아니라 도덕적 비난으로서의 정의에 불과하다. 수치심을 일으키는 행위나 도덕관념에 반하는 행위는 도덕적 비난의 대상일 뿐이다. 셋째, 추행을 구성하는 특징적 개념 요소에 대한 설명이 없다. 추행이 성립하기 위한 최소한의 필수적 개념 요소를 제시하지 아니한 바 추행에 관한 개념 정의로는 충분하지 않다. 또한 구체적 판례 사안을 통하여 대법원이 추행에 관한 위 판단기준을 각 개별 사안에서 어떻게 적용, 판단하는지 검토한 바, 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 대법원이 제시한 판단 기준 중 일부(피해자의 연령, 성별)는 추행해당 여부를 판단하는 기준으로 적합하지 않다. 둘째, 각 사례에서 대법원이 제시한 구체적인 요소들(판단 기준)이 추행 해당성 여부와 어떻게 연관되는지 그 논리적 연관성이 불분명하다. 따라서 그 판단기준들은 실질적으로는 추행의 판단기준으로서 작용하지 못한다. 셋째, 추행의 수단(폭행‧협박 또는 위계‧위력 등)과 추행 그 자체에 대한 판단을 동일시하거나 혼동하고 있다. 대법원이 제시하는 각 구체적인 요소들이 추행 수단의 존재유무를 판단하기 위한 것인지, 추행 해당성 여부를 판단하기 위한 것인지 불분명하다. 넷째, 대법원에서 고려하는 판단기준들이 각 사안마다 다르고, 어떠한 기준을 중점으로 보느냐에 따라 추행 해당성 여부에 관한 판단이 달라지는 등 일관성이 부족하다. 이와 같은 문제의식을 바탕으로, 본 논문에서는 추행죄의 보호법익인 성적 자기결정권의 실체를 검토하고, 이에 따라 추행의 개념과 판단기준을 명확히 제시하고자 하였다. 성적 자기결정권은 결정권, 즉 의사결정의 자유라는 측면과 신체의 침해, 즉 신체 관련성이라는 두 개의 보호법익에 걸쳐있다는 점에 특징이 있는데, 추행죄의 보호법익인 성적 자기결정권은 이 두 가지 방향을 모두 고려하여야 한다고 보았다. 따라서 이러한 법익을 침해하는 행위로서의 추행이란 (성적)의사의 자유와 (성적) 신체를 침해하는 행위, 즉 상대의 의사에 반한 성적 행위로서 신체 관련성이 있는 행위로 정의된다. 이에 따르면 추행의 주요 개념 요소는 1) 의사에 반한 행위, 2) 성적 행위, 3) 신체 관련성이 있는 행위라는 점이다. 성적행위란 부부, 연인 사이에만 허용되는 애정․애무행위이거나 인간의 내밀한 성행위로서 자위행위나 그와 유사한 내밀한 성생활에 관한 행위다. 이에 해당하는지 여부는 사회 일반적인 평균인의 입장, 즉 객관적인 입장에서, 행위 그 자체를 기준으로 판단하여야 한다. 다만 그 행위 자체의 속성을 명확히 판단하기 위해서는 그 행위를 둘러싸고 있는 여러 가지 요소들을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 또한 상대방의 의사에 반한 성적 행위는 그 상대방의 신체와 관련된 때에 추행이 된다. 본 요소는 비접촉 추행행위의 인정가능성과 관련하여 문제되는데 신체적으로 접촉하지 않더라도 신체와 관련성이 인정된다면 추행에 해당함에는 문제없을 것이다. 그러나 그러한 경우는 매우 드물고, 대부분의 경우 신체적 접촉을 수반하는 유형이 될 것이다. 이와 같이 추행을 개념 정의한다면 보다 명확성의 원칙에 부합하는 해석이 될 것이다. 또한, 이러한 개념 정의가 가능하다면 현행 입법화의 방식에서 벗어나서 추행의 행위태양 그 자체의 중대성 유무에 따라 행위태양 및 법정형을 유형화하여 규정하는 방안도 가능한 바, 책임주의의 원칙에도 더욱 부합할 것이다.제 1 장 서론 1 제 1 절 연구의 목적 1 제 2 절 연구의 범위와 방법 3 제 2 장 일반론 5 제 1 절 추행죄 규정의 연혁 5 1. 의용형법 5 2. 일본개정형법가안 6 3. 제정형법 7 4. 형법개정 9 5. 특별법의 제․개정 10 가. 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 11 나. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 12 제 2 절 형사법상 추행죄의 규정체계 13 1. 유형화의 기준 13 2. 강제추행, 준강제추행 14 3. 위계․위력에 의한 추행 16 4. 단순추행 17 5. 그 밖의 특별법상 가중처벌 규정 19 6. 추행죄의 규정체계 19 제 3 장 비교법적 검토 20 제 1 절 미국 20 1. 모범형법 상 추행죄에 관한 조항 20 2. 모범형법 개정안 23 3. 특징 및 시사점 29 제 2 절 영국 29 1. 성범죄법 29 2. 영국 성범죄법상 추행죄에 관한 규정 30 3. 상대방의 동의 없는 성적 접촉 33 4. 특징 및 시사점 35 제 3 절 독일 36 1. 독일 형법 36 2. 구 독일형법 상 성적강요죄 37 3. 독일 형법 상 성적강요죄 및 추행죄 39 4. 특징 및 시사점 41 제 4 절 일본 42 1. 일본 형법 42 2. 일본 성범죄법상 추행죄에 관한 규정 43 3. 특징 및 시사점 44 제 5 절 우리나라 법 체계와의 비교 45 제 4 장 실무상 추행의 개념과 판단기준 46 제 1 절 문제의 소재 46 제 2 절 학설의 입장 47 1. 주관설과 객관설의 대립 47 2. 중대성을 요하는지 여부 49 3. 검토 50 제 3 절 법원의 입장 52 1. 대법원이 제시한 추행의 개념, 판단기준 52 가. 추행의 개념과 기준에 관한 일반적인 법리 52 나. 일부 수정된 법리 53 다. 검토 53 2. 구체적 사례를 통해 본 법원의 입장 54 가. 사례 1 54 나. 사례 2 61 다. 사례 3 68 라. 사례 4 71 마. 사례 5 76 제 4 절 헌법재판소의 입장 77 제 5 절 실무상 개념 및 판단기준의 문제점 81 1. 개념정의의 문제점 81 가. 개념 정의의 추상성 81 나. 도덕적 비난으로서의 정의 82 다. 주요 개념 요소의 부재 82 2. 판단기준의 문제점 83 가. 부적절한 판단기준 83 나. 결론과의 논리적 연관성의 부재 84 다. 추행의 수단에 대한 판단과의 혼동 85 라. 비 일관된 판단기준 86 제 5 장 추행의 개념과 판단기준에 대한 제안 87 제 1 절 보호법익으로서의 성적 자기결정권 87 1. 의의 및 근거 87 2. 형법상 보호법익으로서의 성적 자기결정권 89 가. 헌법상 기본권이자 형법상 보호법익으로서의 성적자기결정권 89 나. 성적 자기결정권의 두 가지 방향성 90 3. 성적 자기결정권에 대한 여러 가지 해석들 92 가. 성적인 의미를 가지는 인격침해적 성격의 신체침해 92 나. 의사에 반하는 유형력 행사로서 성적 자유를 침해하는 행위 93 다. 개인의 신체적․정신적 정체성, 성의 완전성 94 라. 성적 의사결정의 자유와 성적 행동의 자유 95 4. 검토 96 제 2 절 추행의 개념과 판단기준 97 1. 피해자의 의사에 반한 행위 98 2 성적인 행위 98 가. 성적인 행위의 의미 99 나. 판단 기준 100 다. 구체적 사례에의 적용 101 3. 신체 관련성이 있는 행위 104 가. 비접촉 추행행위의 인정가능성 104 나. 신체 관련성이 있는 행위 108 다. 구체적 사례에의 적용 110 제 3 절 구체적 사례에의 적용 112 제 4 절 논의의 실익 115 1. 명확성의 원칙 115 2. 추행의 행위태양에 따른 유형화 116 제 6 장 결론 117 참고문헌 120 Abstract 126Maste

Timetable of lower incisor development in rat

치의학과/석사흰쥐의 앞니는 치근단쪽에서 끊임없이 치아조직이 생성되며, 절단연쪽 끝에서는 지속적으로 치질이 마모되어 소실됨으로써, 일생 동안 일정한 길이를 유지하는 특징을 가지고 있다. 반원형의 곡선을 형성하며 발육하는 이 치아를 종단면으로 절단하여 끝에서부터 끝까지 조직학적 및 방사선학적으로 관찰하면, 생물학적으로 치아를 생성하는 순서적 발생과정을 한눈에 볼 수 있으며, 치아발생의 중요한 단계들을 쉽게 구분하고 이해할 수 있다.본 연구는 흰쥐 절치의 기본적인 크기와 형태 및 조직방사선학적인 소견을 관찰 및 구분하고, 치아의 맹출 속도를 측정한 후, 각 발달 단계별 길이를 계측하여, 맹출속도를 근거로 한 각 발달 단계별 소요시간을 환산하여 다음과 같은 결과를 얻었다. 1.순측 법랑질의 치은쪽 치경부에 홈을 표시하여 측정한 치아의 맹출 속도는 약 600µm/day로 시간당으로 환산하면 약 25µm/hr 이었다.2.조직학적으로 관찰하였을 때, 법랑질 분비기는 약 4.6mm로, 약 184시간(약 7.7일)이 소요되었다.3.방사선학적으로 관찰하였을때, 분비기가 끝난 법랑단백질의 석회화기간은 약 3.7mm로, 약 148시간(약 6.2일)이 소요되었다.ope

A study on the semi-party status of crime victims in criminal procedure

학위논문(박사) -- 서울대학교 대학원 : 법과대학 법학과, 2024. 8. 이상원.Most textbooks do not explain crime victims in the section on parties in litigation. It is generally said that the party of criminal procedure are the court, prosecutor, and defendant. However, the real intersted party in criminal procedure is the cime victim. From this perspective, this paper sought to find an answer to this question: What is the victim's appropriate status in criminal procedure? Because the government prosecute and punish criminals on behalf of society, the crime victim is not a party to the criminal prosecution. However the criminal justice system is also a human-created system and a product of civilization. At a time when the public's awareness of participation in the judicial process is increasing and there is a desire for judicial democratization, it is not appropriate to simply recognize crime victims as participants in the lawsuit. The grounds on which crime victims can be granted the right to independent participation in criminal proceedings are as follows : the state punishment, constitutional criminal procedure, ideology of criminal procedure, The victim's role in sentencing, a comparative legal review. Considering the above aspects, what is the appropriate status of a crime victim in litigation? In terms of the concept and rights of the party of the criminal procedure, it is difficult to recognize crime victims as a party of criminal procedure. But Also it is difficult to derive justification for such recognition. It is difficult to view crime victims as assistants to prosecutors in that they may have independent interests from the prosecutors. In addition, crime victims need to be given a stronger status than assistants-typically attorneys- as they have a direct interest in the decision. Now, the status of a crime victim can be defined as being a semi-party. Semi-party is a member of a criminal procedure who actively participates in the procedures with an independent interest, and is a person who has a certain procedural power in relation to the confirmation of criminal facts and application of law. Crime victims are not a party in criminal procedure. As a third party, they also have the ability to testify. But also they are not assistants. They are in a position to independently participate in lawsuits and with independent authority to defend their own interests. In this respect, crime victims have both independence and dependence in litigation. As a semi-party, crime victims have the right to receive various notifications is recognized as mandatory, the right to appear in court as a member of a criminal proceeding, and the right to receive assistance from a lawyer is also granted. Also, crime victims must have the right to participate in the determination of criminal facts and application of law. However, the right to interrogate the defendant-a party of a criminal procedure-, is not granted by the crime victim-semi-party-, and the right to appeal independent also cannot be granted. Granting these rights to crime victims is possible through amendments to the Criminal Procedure Act regarding the victim participation system. In designing this system, it is necessary to limit the types of rights held by crime victims, the method of exercising them, and the crimes.대부분의 형사소송법 교과서는 소송의 주체 편에서 법원, 검사, 피고인, 변호인을 서술하고 있을 뿐, 범죄피해자는 이에 대한 설명에서 존재하지 않거나, 아주 간략히 소개됨에 그친다. 그러나 소송의 주체로 인정받지 못할지언정 형사절차의 실질적인 이해관계인으로서 빼놓을 수 없는 사람이 바로 범죄피해자이다. 본 논문은 이러한 점에 착안하여 범죄피해자의 적절한 소송상 지위는 무엇인가? 그 근거는 무엇인가?라는 질문에 대한 나름의 답을 구해보고자 하였다. 형사소송에 참여하는 자들은 일반적으로 소송주체, 소송관계인, 소송관여자로 구별되는데, 이에 따를 때 범죄피해자는 단순히 소송관여자로서의 지위에 머물러있다. 이러한 범죄피해자의 소외 현상은 국가형벌권과 근대 형사 사법 체계의 형성 과정에서 기획된 것이었다. 이 과정에서 범죄는 국가의 법질서에 대한 침해행위로, 형벌은 국가 공동체의 법질서 유지를 위하여 가해지는 것으로만 이해되었다. 그러나 형사 사법 체계 역시 인간이 만들어 낸 제도이고 문명의 산물이라면, 국민의 사법절차 참여에 대한 인식이 높아지고 사법의 민주화 논의가 이루어지고 있는 현시점에서 해당 사건의 당사자인 범죄피해자를 단순히 소송관여자의 지위로 인정하는 것은 타당하지 않다. 이에 따라 범죄피해자에게 형사 소송상 주체적 참여권이 인정될 수 있는 근거들을 여러 가지 측면에서 살펴보았다. 국가형벌권 행사의 정당성의 관점, 헌법적 형사소송의 관점, 형사소송의 이념, 양형에서의 범죄피해자의 역할, 비교법적 관점 등에서 범죄피해자의 소송상 주체적 참여권이 인정될 수 있다고 보았다. 특히 형사소송의 이념-실체 진실 주의, 적법 절차 원칙, 신속한 재판의 원칙-중 적법절차 원칙은 범죄피해자의 소송상 참여권의 근거를 도출할 수 있는 핵심적인 근거이다. 적법절차 원칙에서 말하는 절차의 공정성은 소송 절차에 대한 적절한 고지와 청문의 기회가 필수적으로 이루어질 것을 요한다는 점에서 범죄피해자의 주체적 참여권-출석권, 변호인 조력권(고지 받을 권리)과 의견진술권(청문)-부여에 대한 근거가 될 수 있다. 적법절차 원칙을 국가가 사인에게 해악을 부과함에 있어 그 이해관계인에게 절차의 공정성을 보장해주는 제도라고 본다면, 범죄피해자는 소송 결과에 대한 이해관계인으로서, 범죄피해자에게도 소송상 적법 절차의 원칙이 적용될 수 있다는 것이다. 이러한 헌법과 형사소송의 이념, 비교법적 관점에서 소송상 적절한 범죄피해자의 지위는 어디일까? 소송주체에 관한 개념, 권리의 측면에서 범죄피해자를 형사소송의 주체로 인정하기는 어렵고, 그렇게 인정할 당위성이 도출되기는 어렵다고 보았다. 한편 범죄피해자는 검사와 독자적인 이해관계를 가진다는 점에서 검사의 보조자로 보기도 어렵다. 그러나 범죄피해자는 형사소송 결과에 직접적인 이해관계를 가지는 자로서 보조자보다 강화된 지위가 부여될 필요성이 있다. 이러한 범죄피해자의 지위를 소송상 준주체로서의 지위에 있다고 명명하였다. 준주체란, 독자적인 이해관계를 가지고 소송 절차에 주체적으로 참여하는 형사소송의 구성원으로서, 소송법상 권한에 기해 범죄 사실의 확정과 관련하여 일정한 절차 형성력을 가지는 자로 정의하였다. 범죄피해자는 소송의 주체(당사자)가 아니다. 이러한 점에서 기본적으로 소송의 제3자로서 증인능력도 있다. 그러나 범죄피해자는 소송주체의 보조인으로 참가하는 것이 아니라 자신의 독자적인 이익을 옹호하기 위해 독자적인 권한으로 주체적으로 소송에 참가하고, 자신의 대리인을 선임할 수 있는 지위에 있다. 이러한 점에서 범죄피해자는 소송상 독립성과 종속성을 동시에 가진다. 이제 범죄피해자는 소송상 준주체로서의 지위에 기초하여 각종 통지를 받을 권리가 의무적으로 인정되고, 형사소송의 구성원으로서 법정에 출석할 권리를 부여받으며, 변호인의 조력을 받을 권리도 인정된다. 한편 범죄피해자는 소송법상 권한에 기해 사실관계의 확정에 참여할 권리를 가져야 한다. 이에 따라 사실심리에 관한 권리-증거신청권, 증거 신청에 대한 의견진술권, 증거조사 참여권, 증인 신문권, 증거조사 결과에 대한 이의신청권 등-을 가질 수 있다. 피고인신문의 특성상 준주체인 범죄피해자에게 소송상 주체인 피고인을 신문하는 피고인 신문권은 인정되지 않으며, 검사와 독립적인 상소권은 부여될 수 없다고 보았다. 또한 이러한 범죄피해자의 권리는 피해자 참가제도에 관한 형사소송법 개정안을 통해 가능한 것이므로, 구체적인 제도의 설계에 있어 범죄피해자가 가지는 권리의 종류나 행사 방식, 대상 범죄 등에 대한 제한이 가능하다고 보았다. 본 논문을 작성하고 있는 시점에 이른바 기습공탁 시 범죄피해자의 의견을 의무적으로 청취하도록 하여 피해자의 재판절차진술권을 실효적으로 보장하자는 형사소송법 일부개정법률안(안 제294조의5)이 마련되었다. 범죄피해자에 관한 논의들이 활발히 이루어지고 있는 상황에서 형사 소송상 범죄피해자의 지위에 관한 논의는 개별적인 제도 도입에 앞서 권리의 도입에서뿐 아니라 전체적인 형사 사법 제도 설계에서 하나의 나침반이 될 수 있을 것으로 기대한다. 모든 제도는, 따라서 형사 사법 체계 역시 그 사회와 시대의 산물이다. 역사적 발전 방향은 범죄를 국가와 공공의 문제로 인식하여 국가형벌권을 확립하였고, 그 과정에서 우리는 무고한 시민이 범죄자로 처벌되지 않도록 형사소송법을 마련하고, 피고인을 소송의 주체로 격상시키는 작업을 지속해왔다. 이제 우리의 문명과 역사의 발전은 범죄피해자에게도 눈을 돌려야 할 시점이 되었다. 범죄자를 어떻게 대하는가 하는 것과 동시에 범죄피해자를 어떻게 대하는가 하는 것 역시 이 사회의 문명 정도를 보여주는 또 하나의 중요한 표지이기 때문이다.제 1 장 서 론 1 제 1 절 연구의 배경 및 목적 1 제 2 절 연구의 범위 3 제 2 장 형사 소송상 범죄피해자 개념 5 제 1 절 피해자 개념과 무죄추정의 원칙 5 Ⅰ. 문제의 제기 5 Ⅱ. 무죄 추정의 원칙의 의의와 내용 6 1. 의의, 법적 성질 6 2. 내용, 적용 범위 7 가. 증거법상 원칙 9 나. 인신구속의 제한 원리 10 다. 불이익한 처우의 금지 10 Ⅲ. 비교법적 검토 13 1. 미국 13 2. 독일 14 Ⅳ. 무죄추정 원칙의 적용 범위와 피해자 15 1. 무죄추정 원칙의 적용 범위 15 2. 거증 책임의 원칙의 위반 여부 17 3. 불이익한 처분 금지 원칙의 위반 여부 18 Ⅴ. 소송상 피해자 개념 19 제 2 절 피해자 개념의 다의성 20 Ⅰ. 피해, 피해자 개념의 다의성 20 1. 피해자 특정의 문제 20 2. 피해 개념의 다의성 21 Ⅱ. 법령상 피해자 개념의 다의성 22 1. 헌법상 피해자 개념 23 가. 재판절차진술권의 주체인 형사피해자 23 나. 헌법재판소 결정례를 통해 본 형사피해자의 범위 23 2. 형법상 피해자 개념 27 가. 보호 법익의 주체 27 나. 사회적·국가적 법익과 피해자 개념 28 3. 형사소송법상 피해자 규정 35 가. 다양한 용어의 복합적 등장 35 나. 피해자인 고소권자 vs 비피해자인 고소권자 39 다. 형사소송법상 피해자 개념의 정리 39 4. 그 외 법령에서의 피해자 개념 41 가. 범죄피해자보호법 및 범죄피해자구호기금법 41 나. 범죄피해자 보호 및 지원에 관한 지침 등 42 다. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 등 43 5. 범죄로 인한 피해자와 범죄피해자의 구별? 44 Ⅲ. 소결론 46 제 3 절 본 논문에서 피해자의 개념 48 Ⅰ. 범죄로 인한 피해자의 범위 48 1. 형식적 의미의 범죄 48 2. 직접적인 피해를 입은 자 49 Ⅱ. 피해자 외의 자의 범위 49 제 4 절 소 결 51 제 3 장 범죄피해자 지위의 현 주소 52 제 1 절 현행법상 범죄피해자의 지위 52 Ⅰ. 들어가며 52 Ⅱ. 형사소송관여자들의 지위 분류 54 1. 소송주체, 소송관계인, 소송관여자의 3분류법 54 2. 소송주체와 그 외의 자의 2분류법 55 Ⅲ. 현행법상 범죄피해자의 지위 56 제 2 절 현행법상 범죄피해자 지위의 문제점 59 Ⅰ. 들어가며 59 Ⅱ. 역사적 발전에 따른 범죄피해자 지위의 변화 60 1. 피해자의 황금시대 60 가. 고대 사회 60 나. 로마 시대 61 다. 게르만 시대 62 라. 프랑크 시대 63 2. 중세 시대의 위하 형벌 64 3. 근대 형사사법체계의 형성과 범죄피해자 소외 66 가. 계몽 사상과 근대 형사 사법의 태동 66 나. 형사사법체계의 형성과 범죄피해자 소외 68 4. 이른바 피해자의 르네상스 시대 69 5. 소결론 72 Ⅲ. 제도로서의 형사사법체계와 시대적 요청의 관점에서 73 1. 사건의 당사자인 범죄피해자 73 2. 사법 참여에 대한 인식의 고양 74 3. 검사의 이해관계 vs 피해자의 이해관계 76 4. 소결론 77 제 3 절 소 결 78 제 4 장 범죄피해자의 형사소송 참여의 근거들 80 제 1 절 국가형벌권 행사의 적정성의 관점에서 80 Ⅰ. 들어가며 80 Ⅱ. 국가형벌권 행사에서 범죄피해자 81 1. 형사 사법 정의에 관한 전통적인 이론들 81 가. 응보 이론 82 나. 예방 이론 83 2. 회복적·치료적 사법의 등장 84 3. 범죄피해자 관점의 투여 85 가. 응보 이론과 범죄피해자 86 나. 예방 이론과 범죄피해자 88 다. 범죄론과 범죄피해자 89 Ⅲ. 소결론 91 제 2 절 범죄피해자의 기본권과 헌법적 형사소송 93 Ⅰ. 들어가며 93 1. 범죄피해자의 헌법상 기본권 93 2. 헌법적 형사소송의 구현 94 3. 범죄피해자와 관련된 헌법의 제 규정 95 Ⅱ. 범죄피해자의 재판절차진술권 97 1. 의의 97 2. 법적 성격 98 가. 청구권적 기본권 98 나. 기본권 형성적 법률유보 99 3. 헌법재판소 결정례를 통해 본 보호영역의 확정 99 가. 들어가며 100 나. 발현 시기의 문제 100 다. 방식의 문제 102 4. 법령으로 구체화 된 피해자진술권의 내용 103 가. 형사소송법상 피해자 등의 재판절차진술권 103 나. 범죄피해자보호법상 피해자의 권리 107 다. 형사소송규칙 상 재판절차진술권 107 5. 현 제도의 문제점 109 가. 기본권으로서의 모호성 110 나. 형사소송법과 형사소송규칙의 부정합성 110 Ⅲ. 소결론 115 제 3 절 형사소송 이념의 구현과 범죄피해자 116 Ⅰ. 들어가며 116 1. 서 116 2. 개념의 명확화 117 가. 형사 소송의 목적 vs 형사소송법의 목적 117 나. 형사소송의 목적, 이념, 지도 원리 118 3. 형사소송의 이념 120 Ⅱ. 실체진실주의와 범죄피해자 120 1. 의의와 한계 121 2. 형사소송의 이념으로서 실체 진실 주의 122 3. 실체진실주의와 범죄피해자 122 Ⅲ. 적법 절차의 원칙과 범죄피해자 123 1. 적법 절차의 원칙의 의의 123 가. 개념과 연혁 123 나. 우리 헌법상 적법 절차의 원칙 125 다. 절차적 적법 절차의 헌법 이론적 근거 128 2. 형사소송에서 적법 절차의 원칙의 구체화 129 가. 적법 절차 원칙의 중립성 – 피고인의 보호의 원칙? 130 나. 공정한 재판의 원칙 133 3. 적법 절차 원칙의 범죄피해자 영역으로의 포섭 135 가. 적법 절차의 적용과 박탈되는 범죄피해자의 이익 136 나. 기존의 시도들 137 다. 형사소송의 이해관계인으로서의 범죄피해자 138 4. 소결 141 Ⅳ. 신속한 재판의 원칙과 범죄피해자 142 Ⅴ. 결론 143 제 4 절 양형에서 범죄피해자의 역할 144 Ⅰ. 들어가며 144 Ⅱ. 양형에 관한 일반론 145 1. 양형의 개념과 분류 145 가. 양형의 개념 145 나. 양형의 분류 146 2. 양형 책임 148 3. 양형 기준 150 가. 양형의 기준으로서 형벌 이론 150 나. 양형 이론 151 4. 양형 요소(인자) 153 Ⅱ. 양형의 조건과 범죄피해자 156 1. 양형의 조건으로서 피해자에 대한 관계 156 2. 범행 후의 정황과 피해자 관련성 157 Ⅲ. 범죄피해자 관련 양형 인자의 적절성 158 1. 들어가며 159 2. 양형 기준 상 범죄피해자 관련 인자 160 3. 양형 인자로서 처벌불원의 적절성 검토 162 가. 처벌불원의 개념 162 나. 책임과 예방의 관점에서 163 다. 처벌불원의 양형 인자에서 범죄피해자의 역할 166 4. 양형 인자로서 피해회복의 검토 168 가. 실질적 피해 회복과 상당한 피해 회복 168 나. 책임과 예방의 관점에서 170 다. 비교법적 관점에서 171 라. 피해 회복의 양형인자에서 범죄피해자의 역할 175 Ⅳ. 소결 176 제 5 절 비교법적 근거 177 Ⅰ. 미국의 범죄피해자 형사 절차 참여 제도 177 1. 범죄피해자의 일반적인 권리 177 가. 피해자 및 증인보호법 등 여러 법률의 제정 177 나. 범죄피해자의 일반적인 권리 178 2. 피해영향진술제도(VIS) 181 가. 개관 181 나. 법적 근거 182 다. VIS의 구체적 내용 183 라. 합헌성에 관한 논쟁 184 3. 특징 및 시사점 189 Ⅱ. 영국의 범죄피해자 형사 절차 참여 제도 190 1. 관련 규정의 제정 190 2. 피해영향진술제도(VS. VPS) 192 3. 특징 및 시사점 193 Ⅲ. 일본의 범죄피해자 형사 절차 참여 제도 194 1. 피해자 참가제도 194 가. 의의 및 도입 경과 194 나. 피해자 참가의 요건 195 다. 피해자 참가인의 권리 197 라. 피해자 참가인을 위한 국선변호인제도 202 2. 피해자 등의 의견진술권 202 3. 특징 및 시사점 205 Ⅳ. 독일의 범죄피해자 형사절차 참여 제도 206 1. 부대 공소(Nebenklage) 제도 206 가. 개관 206 나. 대상 범죄 및 부대 공소권자 207 다. 절차 210 라. 공소 참가인의 권리 210 마. 피해자 변호사 제도 213 2. 사인 소추 제도 214 3. 특징 및 시사점 214 Ⅴ. 프랑스의 범죄피해자 형사절차 참여 제도 216 1. 사소 제도 216 가. 개관 216 나. 사소 제도의 의의 216 다. 주체 218 라. 방식 및 절차 218 마. 효과 221 2. 특징 및 시사점 223 Ⅵ. 중국의 범죄피해자 형사절차 참여 제도 224 1. 범죄피해자의 일반적인 권리 224 가. 범죄피해자의 3가지 지위 224 나. 형사소송의 당사자로서 범죄피해자 225 다. 범죄피해자의 소송당사자로서의 권리 225 2. 자소 제도 226 3. 부대민사소송 227 4. 특징 및 시사점 228 Ⅶ. 소결론 228 제 5 장 범죄피해자의 소송상 지위 231 제 1 절 형사소송의 관여자들과 그들의 소송상 지위 231 Ⅰ. 들어가며 231 Ⅱ. 소송주체와 보조자의 구별 232 1. 개념적 측면에서 232 가. 소송주체의 개념에 관한 일반적인 설명 232 나. 소송법적 권리·의무의 의미 233 다. 소송법률관계설과 소송법률상태설 234 2. 권리의 측면에서 237 가. 소송주체로서의 검사와 피고인의 권리 238 나. 보조자로서 변호인의 권리 239 다. 권리의 측면에서 양자의 구별 240 3. 재판의 효력과의 관계에서 241 가. 재판의 효력이 미치는 주관적 범위 241 나. 보조자(변호인)의 경우 242 다. 민사 소송과의 비교 243 Ⅲ. 소송관계인과 소송관여자의 구별 246 Ⅳ. 소결론 247 제 2 절 소송의 준주체로서 범죄피해자 248 Ⅰ. 소송주체로서의 지위 인정가능성 248 1. 개념적 측면에서 249 가. 소송상 기본적 법률관계의 귀속주체인지 여부 249 나. 범죄피해자의 형벌청구권 인정여부 249 다. 회복적 사법에서 범죄피해자의 역할 251 2. 권리의 측면에서 252 3. 재판의 효력의 측면에서 254 Ⅱ. 소송의 준주체로서의 범죄피해자 254 1. 소송의 보조자로서 범죄피해자? 254 가. 범죄피해자와 보조자의 지위 254 나. 범죄피해자의 독자적인 이해관계 255 2. 보조자보다 강화된 지위 보장의 필요성 256 가. 사건의 당사자 256 나. 소송 결과에 대한 이해관계인 257 3. 소송의 준주체의 개념 260 제 3 절 현행 소송 구조와의 정합성 262 Ⅰ. 문제의 제기 262 Ⅱ. 당사자주의 소송구조와 준주체로서의 지위 263 1. 당사자주의와 직권주의의 구별 263 가. 들어가며 263 나. 주도적 지위론 263 다. 직권 탐지와 직권심리 265 라. 형사 절차의 전 과정을 고려하는 견해 266 2. 우리나라 형사소송구조 분석 267 가. 대법원 및 헌법재판소 판례의 입장 267 나. 학설의 입장 268 다. 검토 및 결론 269 3. 당사자주의 소송구조와 범죄피해자의 참여 269 Ⅲ. 소송주체와 준주체의 역학 관계 271 1. 피고인과 범죄피해자의 역학관계 271 2. 검사와 범죄피해자의 역학관계 273 3. 범죄피해자의 소송상 지위 275 Ⅳ. 소결론 276 제 4 절 소송의 준주체로서 범죄피해자의 권리 277 Ⅰ. 들어가며 277 Ⅱ. 총론적 관점에서 278 1. 형사소송법 상 별도 편장(編障)의 필요성 278 2. 피해자 참가제도의 도입 279 Ⅲ. 준주체의 지위에서 도출되는 권리 280 1. 각종 통지를 받을 권리 280 2. 구성원으로서의 출석권 282 3. 재판절차진술권의 실질화 283 4. 변호인의 조력을 받을 권리 285 5. 사실심리에 관한 권리 286 가. 증거 조사에 관한 권리 286 나. 피고인신문권 288 6. 모두진술권과 최후진술권 288 7. 상소에 관한 권리 290 Ⅳ. 소결론 291 제 6 장 결론 293 참고문헌 296 Abstract 314박