Armonización de obligaciones nacionales con internacionales : el caso de la expropiación indirecta en la inversión extranjera y las cláusulas exorbitantes de la Ley 80 de 1993

Los últimos gobiernos de Colombia incentivan la inversión extranjera, dando lugar a múltiples negocios jurídicos celebrados entre el Estado y los inversores extranjeros. En este orden de ideas, han resultado controversias contractuales, donde el inversionista extranjero reclama que el Estado colombiano vulneró sus derechos. Uno de los fenómenos que se presenta es la expropiación indirecta de los derechos de los inversores. A continuación, se busca dar una introducción a la inversión extranjera y a la expropiación en sentido amplio y a la expropiación indirecta, dado que son las premisas iniciales para comprender el análisis que se busca realizar en este trabajo. Se busca contestar al interrogante de: ¿qué elementos configuran los estándares de protección al inversor extranjero correspondientes al supuesto de hecho y la consecuencia jurídica del fenómeno de la expropiación indirecta en la inversión extranjera? El primer componente que se analiza es la inversión extranjera. La inversión extranjera es la forma en la que un sujeto de un Estado invierte su capital en otro Estado. En este punto es muy importante diferenciar dos cosas: 1) la inversión extranjera directa y; 2) la inversión a través del mercado de capitales. Esta distinción es relevante por la manera en la que se materializa cada una. En la inversión extranjera directa existe un ánimo del inversor de mantener una relación de largo plazo con el país receptor1, en cambio en las inversiones a través del mercado de capitales siguen la lógica del mismo mercado, por lo que pueden ser de largo o corto plazo y se rigen por las normas propias de las actividades financieras. Por lo tanto, este trabajo se enfocará en la inversión extranjera directa, las inversiones a través de capitales no serán analizadas pues existen otras ramas del derecho que protegen los intereses de las partes implicadas en este tipo de inversión (Van Harten, 2007). La inversión es muy importante para los Estados, pues existe consenso sobre los beneficios económicos para cada país, debido a la inyección de capital en la economía, el empleo generado y el desarrollo económico. En Colombia la inversión extranjera directa ha aumentado en la última década de manera importante, en parte por las actividades mineras y petroleras, junto con otros sectores de la economía que también han tomado relevancia en esta materia. También existen muchas críticas sobre los impactos negativos de este fenómeno en los Estados. Esto es la pérdida de la soberanía, el manejo inadecuado de los recursos naturales y el sometimiento de los inversionistas a las normas de un determinado país. En los Estados más débiles, la inversión extrajera directa puede ejercer presión importante sobre las instituciones políticas, para hacer prevalecer los intereses de los inversionistas sobre los estatales (Alvarez, 2011). Cuando se habla en este trabajo de “inversor” siempre se debe entender como el inversor que tiene la calidad de extranjero, es decir, que pertenece a un Estado diferente al receptor de la inversión. No existe ningún porcentaje establecido como obligatorio para calificar la inversión de extranjera, por lo que en una sociedad puede existir un uno por ciento (1%) de las acciones en cabeza de un inversor extranjero, y esta podría calificarse como inversión extranjera. Solo el que ostente la calidad de inversor extranjero podrá hacer uso de los derechos consagrados en los acuerdos suscritos por Colombia para la protección y promoción de la inversión (APPRI); estos contienen obligaciones que son vinculantes2 para el Estado colombiano en cuanto a la protección de la inversión del extranjero. Si surge una controversia relativa a la inversión, los APPRI incluyen la posibilidad de que esta sea solucionada a través de diferentes tribunales de arbitraje. Los principales tribunales de arbitraje que se utilizan relativos a la inversión son ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el cual pertenece al Banco Mundial, y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la cual pertenece a las Naciones Unidas. Estos tribunales solo surgen en razón a la controversia, es decir, son ad-hoc; por lo anterior, no es posible la creación de un precedente judicial en sede del arbitraje internacional de inversiones, ya que no hay un sistema jerárquico que vincule a los tribunales en sus decisiones. Este es el elemento principal para afirmar que los estándares de protección a la inversión, y la interpretación que se le da a las cláusulas de los APPRI depende de cada caso concreto y contiene múltiples matices. No hay definiciones uniformes que se puedan aplicar a cada concepto, cada caso concreto es evaluado y el tribunal de arbitraje es el que les otorga el alcance a las obligaciones. No obstante, se encuentran líneas argumentativas dentro de los laudos, de las cuales se extraen posibles tendencias a la hora de determinar qué alcance tiene cada artículo, en este caso particular, el de la expropiación. Dado que este trabajo se enfoca en el supuesto de la expropiación indirecta, se debe aclarar que es importante diferenciar la lógica de los arbitrajes contractuales, es decir, entre dos partes iguales, de los arbitrajes realizados con base en el uso de los poderes regulatorios del Estado. En el caso del arbitraje de inversiones no se discuten disputas contractuales, solamente los casos en los que el Estado se encuentra actuando como un soberano en representación de sus nacionales, y buscando la protección del interés general. Esto es necesario para poder fallar las controversias que surjan entre los inversores y los Estados, teniendo en cuenta los principios del derecho internacional público, y no los del derecho comercial (Van Harten, 2007). Los sujetos principales de las controversias relativas a la inversión extranjera son el Estado receptor de la inversión vs. el inversor extranjero. El segundo componente es la expropiación en sentido amplio. Dada una introducción a los aspectos relevantes para este trabajo de la inversión extranjera, ahora se explica la expropiación en sentido amplio, para luego centrarse en la expropiación indirecta. Una controversia actual e importante que se suscita en el arbitraje internacional de las inversiones es sobre la expropiación indirecta de los derechos del inversor extranjero. La expropiación es un fenómeno jurídico por medio del cual el Estado, por razones de interés público, le priva el derecho a la propiedad a un particular. El particular está obligado a transferirle la propiedad al Estado, y como contraprestación se hace acreedor de una compensación. Es una potestad que se le otorga al Estado en los APPRI, la cual tiene múltiples condiciones3. El vulnerar estas condiciones significa que la expropiación pasa de ser legal, a ilegal. 3 Normalmente los artículos contenidos en los APPRI que regulan la expropiación indican que ésta será legal si se realiza: 1) persiguiendo el interés general; 2) sin discriminar al inversor extranjero; 3) con un debido proceso; y 4) pagándole una compensación adecuada, pronta y efectiva al inversor. Se recalca que, si se realiza la actuación conforme los elementos anteriores, la expropiación será legal, y el Estado solo le deberá al inversor la compensación. Por otro lado, si se realiza una actuación Estatal que priva al inversor de sus derechos, y además vulnera alguno de los elementos anteriores, el Estado se hace responsable internacionalmente. Los elementos del supuesto de hecho de la expropiación son manifestaciones de los estándares de protección a la inversión, también contenidos en los APPRI. Son los siguientes: 1) Trato Justo y Equitativo (en adelante TJE), en cuanto al debido proceso; y 2) Trato Nacional (en adelante TN), frente a la prohibición de discriminación. La expropiación se basa en la primacía del interés general sobre el particular, pues el Estado tiene la potestad de privar a un particular de un derecho subjetivo en búsqueda de lograr uno de sus fines. En el ámbito internacional el uso de esta figura ha sido objeto de múltiples controversias, en especial luego del ascenso de la Unión Soviética a mitad del siglo XX. En este periodo los Estados comunistas se apropiaban de los medios de producción de cada nación, y en muchos casos no compensaban de manera adecuada a las personas a las que se le lesionaban sus derechos a la propiedad privada, lo que suscitó numerosas controversias internacionales