Issue-Theory and Oral Pleadings

Issue-Theory is the core of classical canons of rhetoric as a framework for legal research and reasoning. Hermagoras of Temnos is a founder of this theory, Aristotle made some significant contributions in his Categoria. Cicero wrote quite details in his works like Rhetorica ad Herennium, De Inventione, and Quintilian too, Institutio Oratoria. In this theory, issues are usually divided into four, Conjecture(whether it is or not), Definition (What it is), Quality (Justification and Excuse, Plea for Mercy, etc.), and Legal Issue (Letter and Intention, Inference, Ambiguity, Conflicts of Law, etc.). As a master of this highly practical theory, Cicero and Quintilian made a great success in legal profession in their times. However, nowadays this theory seems to have been almost forgotten. This article aims three targets: 1) to rediscover its genuine teachings and show the practicality to modern lawyers, especially those who supper from the theoretical poverty for oral pleadings; 2) to review the Strafrechtstheorie (Tatbestand–Rechtwirdigkeit–Schuld), a well-established analysis tool for crime; 3) to seek some possibilities of issue-theory in order to provide strategical standpoints in oral pleadings.쟁점이론은 기원전 2세기경의 헤르마고라스가 처음 체계화한 것으로 알려져 있다. 쟁점이론은 법정변론에 있어 여러 변론들에서 당사자들 간에 반복적으로 드러나게 되는 충돌지점, 즉 쟁점들이 무엇인지에 대해 경험적인 관찰을 기초로 이론적으로 체계화한 것이다. 따라서 쟁점이론의 기본적인 특징은 변론을 수행해야 하는 사람에게 변론의 준비와 수행에 있어 일종의 지침으로 사용될 수 있는 실용성에 있다. 그러나 쟁점이론은 그 중요성과 가치에도 불구하고 이제는 온전한 모양을 파악하기 어렵다. 이러한 상황에서 쟁점이론을 소개하려는 이유는 쟁점이론이 공판중심주의와 구두 변론주의를 중심에 두고 법정변론을 개혁하고자 하는 우리의 소송실무에서 앞으로 핵심적인 역할을 할 것이라 여겨지기 때문이다. 구두변론은 서면을 요약한 것을 법정에서 읽는 것이 전부가 아니다. 법정에서의 변론을 주로 말로 하던 시대에 법정변론에 관한 체계적이고 일관적인 이론으로 완성된 것이 곧 고전수사학인데, 그 중심에 어떤 사건에서 변론의 포인트를 찾고 전체적으로 변론의 구도를 설계하게 해주는 쟁점이론이 존재한다. 따라서 이 쟁점이론을 제대로 파악하지 않고서는 어떤 구두변론도 진정한 구두변론의 모습을 보여주는 것이라 말할 수 없다. 그러나 현재와 같이 구두변론이 강조되는 공판중심주의 시대에도 법조인들 사이에 구두변론을 성공적으로 수행한 경험이, 변론의 기술이 체계화된 수사학 기술에 대한 관심과 필요에 대한 인식으로부터 눈을 멀게 만들 수 있다. 미래의 법조인에 대한 교육을 담당하고 있는 실무가 교수라면 구두변론에 관한 한, 과거의 경험에 안주할 것이 아니라 변론의 기술과 이론을 체계적으로 소개하는 교과목을 개설하고 실제 사건을 두고 변론을 준비하는것을 내용으로 하는 훈련이 이루어질 수 있도록, 또한 구두변론의 기술도 연마될 수 있도록 교육내용을 재검토해야 할 것이다. 쟁점이론이 공판중심주의와 구두변론주의 를 중심에 두고 법정변론을 개혁하고자 하는 우리의 소송실무에서 앞으로 핵심적인 역할을 할 수 있을 것인지는 이러한 교육과 훈련이 얼마나 실질적으로 진행되고 실무의 경험과 융합되어 계속 이어질 수 있는가 하는 점에 크게 좌우될 것이다

Platos Apology of Socrates and Defence Skills

사법개혁의 일환으로 공판중심주의가 강조되고 있지만, 정작 법정에서 흥미진진한 구두변론이 이루어지는 광경을 목격하기 어려운 것이 현실이다. 이것은 법원 중심의 사법개혁이 가진 한계인데, 법정에서 실제로 변론을 수행해야 할 검사와 변호사에 구두변론에 대한 중요성에 대한 이론적 인식 정도에서 더 나아가 실제로 구두변론을 수행하는 것에 대한 열망 부족은 물론 구두변론의 기술들을 익히고 습득하려는 준비가 전혀 되어 있지 않다는 것이 큰 문제점이다. 구두변론의 기술은 일찍이 서양의 고전 시대에 처음 등장하여 소크라테스로 대변되는 진정한 철학과 경쟁하면서 발전해 왔다. 이러한 구두변론의 기술은 모방과 연습을 통해 습득해야 하는 것으로 알려져 있다. 우리에게 지금까지 구두변론의 기술을 익힐 수 있는 기회가 없었던 것이 문제라고 한다면, 다른 방도는 없을까? 이 글에서는 플라톤의 대화편 작품 중 소크라테스의 변론을 통해서 소피스트들이 개발하였던 구두변론의 기술들을 자세히 소개하려고 한다. 위 글은 고전 중의 고전으로서 법조인들에게도 널리 알려져 있지만, 삶으로서 철학을 실천하였던 역사 속의 한 사람의 이상적 인물을 그린 철학 영역에 속한 문헌 정도로만 알려져 있을 뿐 정작 소피스트들의 전문기술인 법정변론의 기술, 즉 구두변론의 기술들이 총동원된 패러디 작품이라는 사실은 국내에 전혀 알려져 있지 않고 있다. 이러한 점은 그동안의 고전독해라는 것이 얼마나 교조화 될 수 있는지 보여주는 문제이기도 하지만, 이 글의 주된 관심과 목적은 널리 알려진 고전작품에서 구두변론의 성격과 기술들을 쉽게 보고 익히게 되는 기회를 제공하려는데 있다. Since July. 1, 2007., Criminal Procedure Act of Korea has a provision that pleadings in the courtroom should be made oral(Article 275-3). However many korean lawyers are not familiar with oral argumentation yet and show reluctance to execute a telling delivery in the courtroom. Oral argumentation does not mean just speaking a few digested-papers aloud. Skills in oral argumentation in the courtroom have been developed in a long time and have a good traditions and theories since Corax and Tisias in Sicily, and without classical canons of rhetoric as a framework for legal reasoning and writing, oral argumentation might be impossible. Apology of Socrates, a well-known work of Plato, adapted various oral argumentation skills, which had been introduced, tested, certified and systemized by many sophists, like Corax, Antiphon, Gorgias, etc. Thus Apology of Socrates is not only a philosophical work, but also a kind of valuable rhetorical work, and this is one of ironies of Socrates. This article intends to reveal those skills to korean readers and lawyers. Until now scholars has failed to find out all rhetorical defence skills throughout the work, they just pointed out several well-known old tactics in introduction part of first speech of Apology of Socrates. This article aims at two main targets. First, to review and rediscover full sophistic skills of oral argumentation adapted by Plato in entire first speech of Apology of Socrates. Second, to give detailed explanations to the characters of skills by showing resemblances and differences between originally introduced skills by sophists and adapted one by Plato.본 연구는 2011학년도 경기대학교 학술연구비(일반연구과제) 지원에 의해 수행되었음

Again, What is Justice? - A Review of Kelsen's Argument on Theory of Justice

법은 사람들의 삶의 양식을 강제하는 사회적 수단이므로, 내용적인 차원에서 사람들의 삶에 대한 도덕적 평가나 가치판단을 내포하게 마련이다. 바람직한 삶에 대한 선호를 국가가 획일적으로 강제할 수는 없지만, 좋은 삶, 정의로운 사람에 대해 다수가 가지는 표상은 법으로 표현되지 않을 수 없다. 켈젠의 순수법학, 즉 실증적 법학 내지 과학으로서의 법학은 실정법을 기술할 뿐, 법에 대한 평가를 배제한다는 학문적 방법론을 대표하는데, 어떤 내용을 담은 법이든 법을 법 자체로서 분석하고 이해한다는 차원에서 그러한 방법론은 기초적일 뿐 아니라 유용한 면을 가지고 있다. 그러나 법학이 법에 대한 가치평가를 배제하면서 영원한 평행선을 긋는 것으로 그 사명을 다할 수 있다고 말할 수 있을까? 순수법학의 켈젠은 실천적으로도 그의 시대를 휩쓸다시피 한 맑스주의나 전체주의에 맞서 민주주의를 위해 열정적으로 싸웠다. 켈젠은 법학이 법에 관한 학문의 전부는 아니라 하였고 법에 대한 전체적인 이해를 완성하기 위해서는 다른 학문의 도움이 필요한 것이라 강조하였다. 그런 점에서 켈젠은 우리에게 잘 알려져 있는 만큼이나 동시에 잘 알려져 있지 않은 인물이라 할 수 있다. 그러나 정의란 무엇인가 하는 질문에 관한 한, 켈젠의 언급은 단호하고 부정적이다. 다수결과 소수자 보호, 관용과 다양성의 존중 등 민주주의에 관한 그의 견해들을 감안하면 정의의 문제를 그토록 배제하고자 한 이유는 그가 이념적 투쟁의 시대 한 가운데에서 투쟁적으로 살아갔다는 것에서 찾을 수밖에 없을 것이라 생각된다. 불행하게도 오늘날 법을 배우는 사람들은 법에 관한 사무를 처리하는 데 있어서 필요한 것이 법지식이라 생각하고, 그 사무를 어떻게 처리하는 것이 진정으로 옳은가 하는 점에서 성찰하고 서로 논의해야 하는 필요성이나 이러한 문제를 제기하고 처리하는 방법이나 절차에 관해서는 알려고 하지 않는다. 그리고 그런 태도가 켈젠에 의해 옹호될 수 있다고 생각하는 듯하다. 그러나 법률가들이 다루어야 하는 문제는 본성상 지식이라는 차원에서 해결될 수 있는 문제는 아니다. 법은 올바른 삶이 무엇이고 또 그런 삶을 이끌어내기 위한 규칙으로서 무엇이 올바른 법인가 하는 문제에 관해 끊임없이 성찰해 볼 것을 요구한다. 그런데 오늘날 한국에서 법률가를 법에 관한 전문기술자 정도로 이해하고 있다면, 또 만약 법률가들 스스로 그렇게 생각하고 있다면, 그 원인은 무엇일까? 해방 후 한국법학의 형성과 법에 대한 이해에 있어 지대한 영향을 미친 대표적인 법학자는 한스 켈젠인데, 켈젠의 진면모를 제대로 이해하지 못한 채 정의의 문제에 대해 접근하게 된 것이 먼 원인 중 하나일 것이다. 이 글에서는 한국의 법학에 켈젠이 어떤 영향을 미쳤는지, 특히 법률가로서 다루어야 하는 문제의 본성에 관해서 켈젠이 어떠한 시각을 제공하였는지를 살펴볼 것이다. 이를 위해 먼저 정의의 문제를 간단히 설명하고, 켈젠의 정의론에 대한 입장과 문제점에 대해 살펴보았다. 특히 켈젠의 입장은 서구에서 고전적 정의론의 대표격인 플라톤에 대한 공격과 밀접한 관계가 있다. 그런 이유로 서구에서 정의의 문제에 관한 오랜 전통이 시작된 지점에서, 특히 플라톤을 중심으로, 그 문제가 정확히 무엇을 의미하고 또 법의 사무를 처리하는 사람들에게 정확히 어떤 입장을 취할 것을 말하고 있는지 살펴보았다. 이를 통해 우리 법학이 정의의 문제와 제대로 된, 그리고 상호 유익한 만남을 시작할 수 있을 것을 기대해 본다. It has been generally considered that any and all issues assigned to lawyers are so technical issues that efficient solutions can be obtained only from know-how based upon and derived from concise knowledge on various legal experiences. Not only attorneys practicing laws but jurists and legal scholars also seem to put the highest values on legal knowledge required in the practice of law and never try to reflect on the right way or procedures to raise and find solutions for legal issues. Uncritical and blind acceptance of legal knowledge by memorizing and following dogmatics and interpretation of laws in cases seems to be the easiest short-cut to success as a lawyer. However, the crucial points which need to be d8alt by lawyers are not to be solved in the level of legal knowledge. Constant reflections are required on the right way of life and the laws as instruments and regulations to derive such a way. Provided, however, if present Korean society has an understanding of lawyers just as professional technicians on laws or even lawyers themselves consider themselves as such, what can explain this? Answers to it can be found in the erroneous encounter between Korean legal profession and notion of justice since 1945. Hans Kelsen had a profound effect in the formation and understanding of Korean legal study such a long time from early days and his point of view on the issue of justice seems to have overshadowed in a negative way and still has a massive influence. This research aims at reflection on his overall influence on perspectives and legal values of lawyers in the study and practice of laws and on Korean legal study in general. For this, after general overview on the notion of justice, further research on the contents and drawbacks which are at issue of Kelsens value relativism will follows. In particular, Kelsens point of view seems to have a close relation to an academic attack on the Platos classic theory of justice. Accordingly, this research tries to reflect on what matters to lawyers in the practice and study of legal field and to suggest a proper point of view in dealing with legal issues originated from and indicated in classic notion of justice in western civilization focusing on Plato. Mutually beneficial and proper encounter between notion of justice and Korean legal field of study are expected therefrom

Challenges to legal education at college of law in Korea

이 글은 2009. 10. 30. 경기대학교 법학연구소에서 개최한 교내 학술대회에서 발표된 논문을 수정 보완한 것입니다.이 글은 법학전문대학원 인가를 받지 못한 법과대학 또는 법학과의 전망과 과제 에 관해 기술하고 있다. 과거 법학교육상 문제점과 해결방안에 관해 열띤 논쟁이 있 었는데, 불과 몇 년 사이 로스쿨 제도의 도입 여부에 관한 논란이 가열되면서 법 학전문대학원이 모든 문제의 해법인 양 치부되고 법학교육의 문제점 개선에 관한 논의는 관심에서 사라져버렸다. 그리하여 법학전문대학원 인가를 받는 것만이 당면한 과제가 되었는데, 인가를 받지 못한 대학은 적지 않은 좌절을 겪고 있다. 법학전문 대학원 인가에 실패한 대학의 법과대학 내지 법학과는 이제 무엇을 하여야 하는가? 일각에서는 공무원시험, 로스쿨 대비 정도로 교과과정을 운영하면 족하다고 말한다. 그러나 법학전문대학원 체제가 성공하였다고 아직 단정할 수 없으며, 법학전문대학 원의 성공을 전제로 그의 주변 교육기관화 하려는 것은 학부법과대학이 지금껏 이 루어온 인적⋅물적 자원이나 역량을 지나치게 가볍게 취급하는 우를 범하는 것이다. 법과대학은 법학교육기관으로서 자주적이고 자율적으로 발전방안을 마련하여 시행 하여야 한다. 공무원시험 또는 로스쿨 대비반안은 법과대학의 자주적인 발전방안이 될 수 없다. 법과대학의 자주적인 발전방안의 구체적인 내용은 각 대학의 상황과 여 건에 따라 다르겠지만, 먼저 교육목표와 인재상을 분명하게 확립하는 것이 가장 기 초적인 과제이다. 교과과정은 이를 뒷받침하고 실현할 수 있도록 구성되어야 한다. 교원은 교수법개선에 관심을 가져야 하며, 연구 내지 대외활동, 겸직봉사 등 교육의 주변환경을 정비하여야 한다. 법과대학의 자체발전방안이 성공하기 위해서는 합리적 인 전략이 있어야 한다. 법과대학의 발전방안에 대한 비전을 공유하고 구성원을 설 득하는 것, 법률상담실이나 토론동아리, 학생학술지 편찬 등의 활동으로 침체된 법 과대학의 분위기를 일신하여야 할 것이다. 무엇보다 중요한 것은 법과대학의 교원이 자신이 길러내고자 하는 인재상에 걸맞게 미래에 대한 비전을 가지고 책임감 있게 대학의 법학교육을 이끌어가는 리더십을 발휘하는 것이다.본 연구는 2008학년도 경기대학교 법학연구소 학술연구지원에 의해 수행되었음

How to Integrate Cases with Problem Based Learning in Legal Education

Problem-Based Learning has been considered as an effective educational method in legal education. However, understanding and experiences of law professors regarding PBL are not sufficient to convert their traditional teaching methods such as lecture and case method into PBL. It is required to lead the law professors to implement PBL into their classrooms by explaining why and in what aspect PBL is superior to case method. None of educational benefits of the traditional case method are sacrificed in PBL. To solve an ill-structured problem and present their solutions, students must read, understand, and discuss the essential cases and resources. Students learn by themselves in PBL since problems lead them to discuss the cases. In a class with the case method, students experience these learning process prompted by instructors questioning. Cases could be good problems in legal PBL. However, in converting a case to a problem, we consider the followings; First, a problem in PBL should be complex and difficult to solve. The problem can be designed based on the case along with relevant articles or papers. Second, cases are easy to be accepted as a precedent judgement. And, We suggest the following steps to design PBL problem using case ; 1) selecting topic, 2) collecting data : statute, literatures, and cases, 3) searching grounds 4) selecting a case (or cases), 5) analyzing a case into grounds and facts, 6) reconstructing facts, and 7) writing scenario. Problems are the starting point of learning toward learners thoughts, questions, suggestions, and reflection, which is a critical difference of PBL from the case method. In conclusion, more research need to be conducted regarding PBL as a..