La distintividad adquirida de las marcas en la Comunidad Andina, un paso más allá del Secondary Meaning anglosajón

La figura de la Distintividad Adquirida en la Comunidad Andina de Naciones, se encuentra reconocida en el inciso final del artículo 135 de la Decisión 486, cuando se menciona que: No obstante lo previsto en los literales b), e), f), g) y h), un signo podrá ser registrado como marca si quien solicita el registro o su causante lo hubiese estado usando constantemente en el País Miembro y, por efecto de tal uso, el signo ha adquirido aptitud distintiva respecto de los productos o servicios a los cuales se aplica. Por lo cual, dicha disposición abre la posibilidad de que signos que no son distintivos (b), o que sean descriptivos (e), genéricos (f), comunes o usuales (g), que consistan en un color no delimitado por una forma específica (h); puedan ser registrados en virtud de la distintividad que han adquirido por su uso constante en el mercado para identificar un bien o un servicio. Generalmente se ha equiparado la figura de la Distintividad Adquirida con la del Secondary Meaning anglosajón, figura que establece que un signo descriptivo, genérico o de uso común puede ser registrado como marca si por su uso constante llega a ser distintivo de un producto o servicio. En Nueva Orleans se encontró que la marca Fish-Fri (fritura de pescado), para vender rollos de pescado para freír, una marca plenamente descriptiva, había adquirido Secondary Meaning por esta razón era registrable y por ende protegible. En este anterior ejemplo se puede observar lo que habíamos dicho, mediante Secondary Meaning se puede registrar una marca que es descriptiva. Sin embargo, la Distintividad Adquirida reviste de un mayor análisis respecto al Secondary Meaning anglosajón, pues al otorgar un carácter distintivo por el uso, a signos que carecen de distintividad, sin hacer una diferenciación de la distintividad intrínseca o extrínseca, la normativa andina como la normativa española, permitiría la posibilidad de registrar aquellos signos que ab initio no poseen una capacidad distintiva extrínseca. Respecto a esta dualidad de aspectos que tiene la distintividad, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha dicho que: …la distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado; y, 2) distintividad extrínseca, mediante la cual se determina la capacidad del signo de diferenciarse de otros signos en el mercado.1 Al tomar en consideración este doble aspecto de la distintividad, concluiríamos que con la figura de la Distintividad Adquirida un signo, carente de distintividad extrínseca, también puede ser registrado si producto de su uso continuo hubiese obtenido un carácter distintivo para identificar productos o servicios en el mercad