证明责任与举证责任的概念,长期以来存在混淆与争论,理解和解释的不尽一致,成为证据理论研究以及司法实际操作中的一个难点。所以首先应结合我国立法与国外相关理论对证明责任内涵进行界定,并与举证责任加以区分;概念的争议从而导致的证明责任承担主体的多元化问题,也应通过使证明责任承担主体单一化、明确化的方法加以解决;通过分析中外理论,结合我国的具体实际,明确被告人与控诉方之间证明责任的理性分配,有助于实现证明责任的公平承担,实现刑事司法公正

杨达

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第 6卷第 5期　　　　　　　　　　经 济 与 社 会 发 展　　　　　　　　　　　　VOL.6.No.52008年 5月　　　 　　　ECONOMICANDSOCIALDEVELOPMENT　　　　 　　　　　MAY.2008试论刑事证据制度中证明责任的承担杨　达[摘　要 ] 证明责任与举证责任的概念 , 长期以来存在混淆与争论 , 理解和解释的不尽一致 ,成为证据理论研究以及司法实际操作中的一个难点。所以首先应结合我国立法与国外相关理论对证明责任内涵进行界定 , 并与举证责任加以区分;概念的争议从而导致的证明责任承担主体的多元化问题 , 也应通过使证明责任承担主体单一化 、明确化的方法加以解决;通过分析中外理论 , 结合我国的具体实际 , 明确被告人与控诉方之间证明责任的理性分配 , 有助于实现证明责任的公平承担 , 实现刑事司法公正。[关键词 ] 证明责任;概念辨析;证明主体;责任承担[作者简介 ] 杨达 , 厦门大学法学院法律系 2005级本科生 ,福建 厦门 361005[中图分类号 ] D915.4　　　　　　[文献标识码 ] A　　　　　　[文章编号 ] 1672-2728(2008)05-0148-04　　刑事诉讼中的证明责任是诉讼证明理论的核心部分 ,也是刑事证据制度的一个重要内容 。这是因为:一方面 ,证明责任的存在为诉讼证明提供了动因;另一方面 ,在诉讼证明的各个构成环节中 ,证明责任是衔接各个环节的桥梁和纽带。可见对其研究的必要 , 而研究的前提是证明责任概念的明确。一 、证明责任概念的剖析与辨别“证明责任 ”一词最早见于古罗马法 ,包含了两层意义:第一 ,提出诉讼主张的人应对其主张的事实负证明责任;第二 ,双方均不能提出证据时 ,负证明责任的一方败诉 。古罗马的证明责任制度对后世的法学理论和审判实践产生深远的影响 ,各法系的诉讼制度都秉承了其关于证明责任的主要理念。(一)各法系关于证明责任的区分与认知在英美法系中 ,证明责任分为提供证据的责任和说服责任 。提供证据的责任解决的是法律问题 ,即所提交的事实能够使法官认为该事实争议有提交法庭的必要;说服责任针对的是事实问题 ,体现为对指控事实的最终认定 ,控诉方必须就事实说服法官或陪审团 ,该责任一般只由控诉方来承担 。在大陆法系中 ,把证明责任分为主观上的和客观上的两个层次 ,即行为责任和结果责任。行为责任是主观的证明责任 ,要求当事人进行诉讼活动提供证据 ,强调当事人的举证行为 ,不涉及诉讼结果 ,类似于提供证据责任;结果责任是客观的证明责任 ,目的是当案件事实真伪不明时提供法官解决案件的依据 ,类似于说服责任 。英美法系在诉讼中采用当事人主义 ,其重在实现公平竞争的价值 ,诉讼双方都有危险的承担可能 ,法院处于消极和中立的地位 ,依据双方当事人的举证情况作出裁判;大陆法系采用职权主义的诉讼制度 ,司法机关享有较大的权力 ,法官也积极主动地调查收集证据 ,因而实质的证明责任仍然由法院依职权为之 ,而被告人则不负任何证明责任 。(二)我国关于证明责任的观点及认定我国学界关于证明责任也有几种观点。 “权利说”认为 ,证明责任是责任承担者的权利;“义务说 ”认为 ,证明责任是法律要求当事人履行的诉讼义务 ,不履行该义务 ,就会产生相应的法律责任;“责任说”认为 ,证明责任属于证明主体的法律责任 ,既包括提出证据证明自己主张的责任 ,也包括不能证明时 ,承担其主张不成立的风险 ,既非权利 ,也非义务。此外 ,还有其他观点 ,虽各有其合理之处 ,但相对缺乏说服力。综合比较国内国外对证明责任的认知 ,笔者认为 ,较贴切 、较符合我国实际的应是我国的 “责任说 ”,该说将证明责任分为提出证据的责任 、证明说服的责任;同时该说与败诉风险 、提出证据的责任 、起诉成立的风险联系起来 ,真正理解和把握了证明责任的内涵与旨意。故以下论述中使用此概148DOI :10.16523/j.45-1319.2008.05.003念的界定。(三)证明责任与举证责任证明责任和举证责任是两个密切相关又有区别的概念。在两者的关系问题上 ,学界有不同的观点 。我国著名诉讼法学者江伟教授认为 ,证明责任与举证责任是完全相同的概念 , 可以相互替用[ 1] (P78);樊崇义教授认为 ,证明责任与举证责任是两个并列的概念 ,举证责任的主体是当事人 ,证明责任的主体是执法和司法人员[ 2] (P56);陈一云教授则认为 ,证明责任和举证责任是相容概念 ,前者包括后者[ 3] (P104)。上述三种观点各有侧重 ,都有一定道理 。从字面上看 ,举证的含义是举出证据或者提供证据;证明的含义是用证据来表明或者说明。严格说来 ,举证责任只是举出证据的责任 ,证明责任则是运用证据证明案件事实的责任 ,两者的侧重显然有所不同 ,且证明责任的概念外延大于举证责任的概念 ,因为证明包含了举出证据的意思。不过 ,两者其实相去并不远 ,因为举证的目的也是要用证据证明案件事实 ,而证明也就包含了举出证据的意思 。因此 ,可以认为 ,证明责任与举证责任概念一般情况下 ,由于一定意义上的趋同 ,在理论与实践中可以替换使用 。而在刑事证据制度中 ,鉴于 “证明责任 ”的外延更大 ,笔者偏向使用 “证明责任”这一概念 。在完成对 “证明责任 ”概念的辨析之后 ,也形成了对证明理论的最基础认识 ,由此 ,便可以进行刑事证明责任承担分配的考察 。二 、刑事证明责任承担主体的单一化确定因证明责任与举证责任的概念在当今学界存在争议 ,所以刑事证明责任承担主体的确定上也存在争议 。一方证明某一刑事问题所承担的责任是提出证据的责任 ,还是证明说服的责任 ,当今学界亦有争议。所以 ,对刑事诉讼证明责任承担主体应进行单一化的确定 ,即单一化确定公诉机关承担证明责任 ,这有利于刑事诉讼程序的有效 、合理 、快捷的进行 。(一)理论基础———“无罪推定原则”意大利人贝卡利亚在 《论犯罪与刑法 》中谈到:“在法官判决之前 ,一个人是不能被称为犯罪的 ,只要还不能够断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约 ,社会就不能取消对他的公共保护 。”于是 ,无罪推定作为刑事法律的基本理念被确立下来 ,不仅改善了被告人的地位 ,而且明确了控诉机关的证明责任。我国 1996年 《刑事诉讼法 》修改时明确规定 , “未经人民法院依法判决 ,对任何人都不得确定有罪 ” ,实际上确立了 “无罪推定原则 ”,体现了控诉方的证明责任。因此 , “无罪推定原则”设定了基本的证明责任承担机制 ,使得国家公诉机关承担证明被告人有罪的责任 ,并在不能证明被告人有罪 ,也就是不能推翻无罪推定时 ,作出对被告人有利的判决 。(二)实践操作———公诉机关单一化承担理由除了无罪推定原则的要求外 ,证明责任的公诉机关单一化承担还有操作层面上的理由。公诉机关承担证明责任 ,一方面是因为公诉方是诉讼程序的启动者 ,是要求法院作出判决的人 ,所以公诉方应该向法庭提供证据支持其要求和主张 ,这是 “谁主张谁举证 ”在诉讼活动中确定证明责任分配的基本规则;另一方面 ,公诉方既然做好了起诉的准备 ,自然也处于举出证据并说服(即证明)的便利位置 ,让其承担证明责任也是顺理成章的 。(三)我国现状———检察制度及其改善我国检察机关在现行法律制度中是与法院具有同等地位的国家司法机关 ,无论从宪法地位还是从诉讼法中的职责上看 ,检察机关都不是单纯的原告[ 4] (P153)。在这里 ,我国该制度的弊端是显而易见的 ,笔者认为 ,在无法在短时间内颠覆此制度或无法轻易撼动的现在 ,可以通过庭审方式的深入改革 ,把公诉人的地位 “当事人化 ”,让这个 “官方当事人”在履行揭露 、证实犯罪 ,请求法庭对犯罪予以惩罚的责任的同时也要尽最大注意履行正确运用法律 ,保障无罪的人不受刑事追究 ,保障被告人的合法权益 ,力求准确惩罚犯罪的职责 ,这也是单一化确定公诉机关证明责任的必然要求 。(四)国外理论———检察官的实现正义英美法系是典型的当事人审判制度 ,该制度的性质决定了检察机关是原告。从 20世纪 60年代“正当程序革命 ”中提出当事人实质上的平等问题开始 ,美国诉讼理论实质上早已吸收了大陆法系中检察官 “客观义务 ”的理论精神 ,其提出检察官不是单纯的追诉人 ,同时还是关心公正审判的官吏。这从一个方面说明了检察官进行刑事诉讼的利益并不在于打赢官司 ,而是为了实现正义。(五)证明程度———比较与调整在公诉机关承担证明责任的程度上 ,英美法系要求为 “达到排除合理怀疑”;而大陆法系则表述149为 “高度的盖然性 ”,要求能够使法官形成排除疑问的确信。我国法律规定 “案件事实清楚 ,证据确实充分 ”,要求与案件有关的事实都必须查清 ,并且有相应的具有客观性 、关联性的证据证明 ,同时要求证据在总体上能够从所要证明的案件事实得出确实无疑的结论 ,排除其他一切的可能性 ,体现了法律所追求的客观真实的价值。从英美法系的要求同我国规定的比较 ,可以看出 ,我国在证明责任程度上的要求十分严格。但是 ,由于司法资源的有限性及事实的不可再生性 ,且出于效率考虑 ,审判主体只能在一定的法定期限内依据合法获得的证据进行对事实的认定。在实践中可能因为达不到标准而使法律得不到执行 ,从而也降低了法律的权威 。故应在刑事诉讼理念由客观真实向法律真实转变的趋势下 ,对控诉方适用分层次的证明标准 。在 “确定无疑”证明标准的基础上 ,可适当降低某些案件犯罪构成的证明标准 ,如要求 “高度的盖然性 ”等 。三 、刑事证明责任承担主体的排除(一)法院不承担证明责任根据宪法和刑事诉讼法的规定 ,人民法院在刑事诉讼中的地位是居中裁判 。人民法院只是听取人民检察院的指控并审阅出示了佐证其指控的证据 ,听取控辩双方对证据 、事实定性 、量刑等意见后作出裁判 。事实上 ,按照司法证明活动的基本原理 ,法院作为听审和被说服的第三方 ,它本身在诉讼中并无积极的主张 ,法院没有要证明的事实 ,不能承担责任 。但一些学者仍然认为法院应承担证明责任。如 “人民法院承担证明责任是法律的明确规定 ,更是实践中的一贯作法 ”[ 2] (P57)。 “法院经过调查核实证明 ,认为证据已经确实 、充分 ,才能作出有罪判决 。”[ 5]该种观点认为法院行使职权的具体内容与侦查 、检察机关行使权的具体内容确实不尽相同 ,但并没有实质上的不同。但笔者认为 ,倘若法院承担证明责任 ,法院与控诉方便站到了同一位置 ,各自的没有实质不同的职权会使各自职责的分工的混淆以及公正立场的不平衡 。因此 ,法院不应该承担证明责任的观点。(二)律师不承担证明责任律师在诉讼中的法律地位是辩护人 ,是独立的诉讼参与人 ,是犯罪嫌疑人 、被告人合法权益的维护者 ,但他不是被告的代言人 ,不受被告人的意志所左右 。他一方面受被告人的委托或司法机关的指定行使辩护权 ,提出辩护材料和意见;另一方面 ,辩护律师的辩护必须根据事实和法律 ,提出的辩护意见要有根据。事实上 ,在司法实践中 ,律师因为没有举证而败诉的例子虽然比比皆是 ,但是被告方贩诉不利后果的直接承担者是被告人 ,而不是辩护律师。因而 ,辩护律师不应当承担证明责任。另外 ,刑事被告人也是不应该作为证明责任的主体 ,但是学界对此问题却有极大争议。四 、被告人证明责任问题无论是公诉案件 ,还是在自诉案件中 ,被告人都不负证明自己有罪无罪 、罪轻罪重的证明责任。被告人虽没有证明自己有罪无罪的义务 ,但并不等于被告人针对自己的指控不能进行反驳。被告人有权辩护 、有权反驳 ,这是法律赋予被告人的诉讼权 ,而不是必须尽的义务。被告人的辩护权也是可以行使或放弃的 ,而且放弃这种权利也不必然招致不利于己的法律后果。法院不能因被告人放弃辩护权 ,就使他承担不利于己的法律后果。但是 ,有学者主张被告人承担部分证明责任 ,如陈朴生主张 ,检察官仅需证明构成要件该当 ,被告应证明阻却违法性事由以及阻却责任事由的存在[ 2] (P94)。(一)主张被告人承担证明责任的观点关于被告人是否承担证明责任的问题 ,主张被告人承担证明责任的学者基本的观点和论据是:在特定情形下 ,让被告人承担提出证据的责任 ,可在法理上保证控诉方受到约束 ,在不侵犯人权的同时 ,可以达成诉讼过程中取证能力的平衡 ,保证诉讼任务的顺利完成 ,实现刑事实体规范的真正公平的运作;同时 ,节约司法资源 ,是公平 、效率价值的体现。(二)主张被告人不承担证明责任的观点笔者认为 ,在我国刑事诉讼中 ,应该坚持强化刑事证明责任承担主体的单一化确定。不论公诉案件或自诉案件 ,被告人均没有提出证据证明自己无罪的责任 ,更不能因被告人没有提出证据证明自己无罪 ,就以有罪论处。被告人提出证据证明自己无罪 ,不是法律义务 ,而是法律规定的辩护权利。因此在证明无罪上被告人不负证明责任 ,主要的理由有:第一 ,被告人负证明责任可能导致 “有罪推定 ”。必须否定被告人负证明责任以摧毁有罪推定这一野蛮残酷的封建司法制度的残余 。150第二 ,被告人负证明责任会导致 “刑讯逼迫被告人口供”。如果将证明责任推给被告人 ,就会强制被告人履行这一法定义务 ,让被告人自己去证明自己有罪 ,把口供作为最好的证据 ,就势必使司法人员对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供等各种非法手段收集被告人口供。这与我国刑事诉讼反对刑讯逼供和不轻信口供的立法精神显然是相违背的。第三 ,司法自由的节约亦需有度 。必要的司法成本的节约是符合现状的 ,但是真正实现司法公正才是依法治国的最终要义。但是在我国刑事诉讼中 ,犯罪嫌疑人 、被告人不负证明责任的例外是“巨额财产来源不明 ”的案件 ,条文明确规定了犯罪嫌疑人 、被告人对其财产或支出超过合法收入且差额巨大时的证明责任 。此对证明责任之例外是针对于我国目前贪污 、受贿之严重现象 ,对进行廉政建设有其重大的意义。(三)英美刑事证据法的观点在探究这个问题时 ,英美刑事证据法的观点可以为我国坚持强化刑事证明责任承担主体的单一化确定提供佐证。英美法中 ,根据无罪推定原则 ,刑事被告人不负令人信服的证明责任 ,只有在仅有的几种情形下 ,被告人才应负令人信服的证明责任 。英美法系近年来的判例以及学说认为 ,在刑事上 ,检察官的举证责任是法律上的义务 。此义务 ,在诉讼的自始至终都由检察官负担;至于被告人所负的证据责任仅仅是基于必要性或利益性而负提出证据责任 。国外著名学者 Cross认为 ,提供证据的责任与令人信服的责任一样 ,都是不可转移的 ,刑事诉讼中的证明责任始终由起诉方承担 ,可以转移的是 “暂时的”和 “最终的 ”责任[ 6] (P54)。五 、结　语在证明责任概念剖析与明确的基础上 ,针对我国当前的刑事诉讼的现状 ,为了有利于刑事诉讼程序的有效 、合理 、快捷地进行 ,对刑事诉讼证明责任承担主体应进行单一化的确定 。公诉机关的证明责任应该在刑事证明责任体系中占有绝对地位 ,这也是 “无罪推定 ”这一基本原则所赋予的 。针对被告人证明责任问题 ,由于我国司法实践中对被告人权利保护不力的现状 ,因此 ,不论公诉案件或自诉案件 ,被告人均没有也不应当具有提出证据证明自己无罪的责任 ,更不能因被告人没有提出证据证明自己无罪 ,就以有罪论处 ,这也是保护被告人权利之所必需 。但是 ,针对仅限的几种例外情形 ,应当允许证明责任转移至被告人 ,但是前提也必须是不侵犯人权 ,为了达到诉讼过程中取证能力的平衡 ,实现刑事实体规范的真正公平 、有效率的运作 。[参考文献 ][ 1]江伟.证据法学 [ M] .北京:法律出版社 , 1999.[ 2]樊崇义.刑事诉讼法学研究综述与评价 [ M] .北京:中国政法大学出版社 , 1991.[ 3]陈一云.证据学 [ M] .北京:中国人民大学出版社 , 1991.[ 4]陈光中 , 徐静村.刑事诉讼前沿问题 [ M] .北京:中国政法大学出版社 , 1999.[ 5]孙长永.当事人刑事诉讼与证据开示 [ J] .法律科学 ,2000, (4).[ 6]陈朴生.刑事证据法 [ M] .北京:三民书局 , 1995.[责任编辑:清　泉 ]151

试论刑事证据制度中证明责任的承担

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