寻求董事义务体系构造与董事利益保护机制间的相对平衡,在严格监督董事忠实、谨慎行事的同时为董事提供合理的利益保护机制,无疑是激发董事积极性和创造力,提高企业竞争力的迫切需要

刘志云

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寻求董事义务体系构造与董事利益保护机制间的相对平衡,在严格监督董事忠实、谨慎行事的同时为董事提供合理的利益保护机制,无疑是激发董事积极性和创造力,提高企业竞争力的迫切需要。试论美国董事利益保护机制厦门大学国际经济法研究所 刘志云美国公司法董事利益保护机制的构建及特点美国公司法有着保护董事利益的长期传统。《纽约州商事公司法》早在40年代就已经对董事补偿问题作出规定,D&O 保险市场自60 年代起的不断繁荣也为董事利益提供了有力保护。然而,传统的董事利益保护机制似乎因Sm ith v. V an G orko m 案判决一夜之间陷人困境,美国为此从80 年代中期起通过新的制度安排对传统的董事利益保护机制不断予以充实。1.免除或限制董事责任(E xe m Pt ionfro m or Li 皿tai on of Lib nity )。作为一个法律概念,免除或限制董事责任是由特拉华州引进的,其目的不只是针对Sm ith v. V an G ork om 等案的判决,而且旨在减少因保险费剧增而导致董事难以获得D&O保险造成的消极影响,从而为董事提供新的保护机制。1986年《特拉华州普通公司法》第102 条(b )(7)允许公司在章程中规定“免除或限制董事因违反公司和股东的信义义务而承担的个人金钱赔偿责任,但以下责任不得限制或免除 : (1) 违反公司或股东的忠实义务; (2)非善意的作为或不作为,或故意的错误行为或违法行为; (3 )本法第174条所规定的责任; 或(4 )董事从特定的交易中获得不适当的个人利益。 ”官方的立法理由是 :“该项规定是针对近年来董事责任保险市场的变化的法律调整。董事责任保险已成为董事任职的一项标准条款。然而最近保险市场中,董事责任保险很难获得,保险范围也大大缩减,这一变化直接威胁到特拉华州董事班子的质量和稳定性。⋯ ⋯该项修正意在允许本州公司为董事们提供各种替代的方法,从而在特定的情形下限制董事的责任。 ”这就是所谓的特拉华州式的“盖顶章程”(C hart CaP )。从规范属性上看,第10 2条(b )(7 )条属于“赋权型”规定(E nab lin g Pro visio n),而非“法定型”规定(S t a t u t o r yPro vlsio n ),从而使公司可以根据实际情况就免除或限制的范围、条件及程度等事项作出适当规定。美国大多数州在此后都根据特拉华州的做法对公司法作了相应修改,1986年 《示范公司法》第2. 20 2(4 )条吸收了特拉华州公司法的实践,对免除或限制董事职责作了相应规定,这反过来又有力推动了免除或限制董事责任实践的发展。就实践而言,有两点应该值得注意:其一,免除或限制董事责任仅适用于董事违反注意义务之场合,而不能适用于董事违反忠实义务之场合。这种规定是合理的,因为忠实义务乃董事与公司间“受信”关系之基础与核心内容,自然不得违反,而一旦违反就不应免除或限制相应的责任,否则就有违董事利益保护之初衷。其二,免除或限制董事责任可以扩及适用于董事与第三人(如债权人涧的责任之场合。由于董事只对公司负有责任的传统实践已经发生变化,特定条件下董事还可能直接对第三人(如公司债权人)负有责任,把免除或限制董事责任扩及于第三人客观上有其必要性。2.补偿 (In d em n ifiea tio n )。在美国,对董事和高级职员进行补偿的实践始于普通法,最早的判例据说是D’A rC yv.Lyle案。1941年,纽约州就补偿问题率先作出规定,此后逐步得到美国各州公司法的普遍确认。在董事补偿问题方面,19 86年 《示范公司法》的有关规定具有普遍性指导意义。该法第8. 51 条规定了“赋权型”补偿,即如果董事履行职务的行为在诉讼中被判处损害赔偿、和解、罚金或罚款等,而他本人的行为是善意的,并且合理地相信其行为是为了公司的最佳利益、或其行为至少不与公司的最佳利益相冲突、或在刑事诉讼中他没有合理的理由相信自己的行为是违法的,则公司可以补偿他由此而发生证券市场导按 2 0 , 年 1 , 月号代,美国公司法就确立了为企业家利用公司提供便利的法律目标。广为各州采用的 《示范公司法》和广为上市公司采用的 《特拉华州普通公司法》都具有明显的保护董事和管理者的倾向,如 《特拉华州普通公司法》第145条中有关补偿规定的立法目的就是:吸弓{有才能和负责任的人接受董事职务,参与公司管理。从经济角度看,尽管以自由市场经济为最高圭桌,但美国对自由市场经济的理解与实践仍然有所差别。在美国,立法者和行政当局对市场在资源配置的基础性作用的认识更加深刻,投资者被赋予了很高的理性预期。具体言之,主要表现在以下几点:1.董事利益保护是建构合理的风险分担机制之需要。20 世纪市场经济的发展否定了古典经济学家有关完全市场竞争和零交易费用的基本假设,市场风险的客观性成为了市场参与主体的普遍共识,在市场主体间构建合理的风险分担机制成为市场经济持续发展的不可或缺的制度条件。我们认为,保护董事利益恰恰有助于在不同市场主体一一股东、董事、债权人、保险公司、社会成员等一一之间建立合理的风险分担机制。2 从董事与社会角度看,实践表明,董事与董事会的出现,特别是董事会中心主义的确立明显提高了公司运营效率,增加了社会财富总量,社会成员普遍由此受益。因此,要求社会成员参与市场风险的分担并未有失公平,其途径如“董事与高级职员责任保险” 。从董事与股东角度看,首先,董事是由股东会根据公司章程选举产生,根据民法基本理论,股东负有选任责任,理应承担选任不当的风险。其次,股东接受所有权与经营权分离的制度安排表明,股东已经默示允诺将参与市场风险的分担,否则股东大可以集所有权与经营权于一身,而毋需将经营权委与他人。2.保护董事利益是适应社会分工,培育“职业受信人”阶层之需要。尽管两大法系中董事与公司的法律关系有所区别: 在英美法系或被视为信托关系,或被视为代理关系,或被视为特定关系; 在大陆法系则一般被视为委任关系。但两大法系公司法中董事义务体系大致相同,都以注意义务与忠实义务为基本内容,因此董事在两大法系公司法中实际上都处于一种“受信人”的地位。从社会分工角度出发,董事和董事会的出现显然是社会分工深化到特定阶段的必然产物。保护董事利益有助于在目前“职业经理”阶层逐步形成的基础上培育更广泛的“职业受信人”阶层,适应社会分工不断深化的需要。 “职业受信人”阶层的培育在外部董事制度不断被强化的今天尤其具有现实意义。3在我国,尽管 《公司法》没有规定外部董事制度,但这方面的实践早已有之,有关行政规章对此也有专门规定。43.董事利益保护有助于董事义务体系更好地发挥作用,使董事能更有效地履行职能。20 世纪公司法不断提高董事义务的标准,80 年代以来表现得尤其明显,其中美国特拉华州最高法院对Sm ithV .V an G ork om 案的判决更是引起轩然大波。美国全国董事协会(N a tio n al A sso e iatio n o f C o rPo ra teD irec to rs )认为该判决“给董事创造了一个危险时代” ,也有人认为该判决是“击跨骆驼背部的最后一 根稻草” ,是“公司法历史上最糟糕的判决之一” ,犯了“一 个严重的错误” ,从而“对公司吸引认真负责的董事构成极大的威胁” 。不管该案判决是否合理,可以肯定的是,该案判决客观上对董事参与公司运作造成了消极影响,打击了许多杰出人士接受公司董事职务的信心,保险公司也趁机大幅提高董事与高级职员责任保险费,这一切导致美国特拉华州率先在1986年 《普通公司法》中增订有关免除或限制董事责任的法律规范,并迅速被许多州所效仿。S m ith v.V anG ork o m 案的判决与随后美国公司法的调整表明: 一味强化董事义务,漠视董事利益的保护并非良策,谋求二者间的相对平衡才是较优选择。实际上,董事义务体系逻辑上也隐含着董事利益保护的内容,即法律至少应该在董事义务体系设定的行为界限之内对董事之利益予以保护。换言之,董事义务体系可以视为对董事利益的间接保护。可见,董事义务之规定与董事利益之保护并非截然对立,某种意义上甚至可以说殊途同归。正如一位英国学者所指出的,规定董事义务的目的正在于确保对董事的有效激励。换言之,对董事利益的适当保护实则有助于董事义务体系作用的整体发挥。4.从公司治理实践来看,现代化大生产使当代公司治理结构已经形成以U型、M型和H型为代表,而以M型和H型为主流的格局,5 原先主要以股东组成的董事会已很难适用专业化的要求,于是辅助(甚至主导)董事会执行业证券市场导报 2 0 01 年 , 1月号负有责任的情况极为有限—主要在公司破产或濒临破产场合,但随着我国加人W TO和市场经济的进一步发展,未来企业的破产风险必然大大增加,把补偿扩及第三人场合有利于董事利益的合理保护。其次,补偿项目的范围。美国 《示范公司法》和 《特拉华州普通公司法》的有关规定表明,补偿项目的范围是相当宽泛的。根据 《示范公司法》第8.5 0( 4) 条对“偿付义务”的说明,由判决、调停、惩罚金、罚款(包括按雇员福利计划估值的许可证税),或与某种程序有关的合理开销,均在补偿之列。由于上述法律中的相关规定基本上都属于“赋权型”规定,因此决定补偿项目范围的主动权实际上掌握在公司手中。而1985 年英国 《公司法》第727 条—据说是吸收了 《特拉华州普通公司法》第145(b) 条的规定—没有就补偿项目的范围作列举式规定,而交由法院自由裁量。从保护董事利益角度出发,美国公司法的实践显然更为明确、稳定,也是公司法尊重意思自治原则的体现—因为董事与公司间建立的法律关系本质上并没有脱离私法范畴。再次,应该规定法定型补偿,规定公司应该对董事在任何程序中胜诉或被认定不负责任时支付的合理开销予以补偿。3.关于董事与高级职员责任保险。无论在英国或是在美国,D &O 保险至今都是董事利益保护的重要手段。这是由于D &O保险无论对公司和董事都具有重要的意义。从公司角度看,D &O保险不仅使公司可以不用支付超过它认为合理的补偿金,而且可以使公司获得更好的董事和高级职员,因为许多人把公司承担重大责任保险视为考虑任职大公司董事的前提条件。D &O保险对董事和高级管理人员的好处也是明显的,比如当公司在法律上能够而财政上不能或不愿意作出补偿时,保险公司能够给予救济。由于我国 《保险法》第49 条已经规定了责任保险,应该说在董事利益保护机制中引进D &0 保险没有法律上的障碍。至于保险费,可以采取公司和董事按适当比例共同承担的做法,如此可以达到保护董事利益和监督董事行为的双重目的。4.关于经营判断准则。我国已经有学者认为应该引进经营判断准则。笔者总体上赞成这一主张,但认为目前引进经营判断准则的时机尚未成熟。主要理由是:经营判断准则主要是一项有利于董事的程序规则(尽管已经出现实体化趋势),针对它的诉讼抗辩必然要借助于具有实体内涵的注意义务,而我国 《公司法》尚未规定董事的注意义务。在此情况下,董事完全可以凭借经营判断准则使原告在诉讼中陷人困境,而我国证券市场中尚未形成稳定而成熟的机构投资者的事实又无疑使原告的诉讼弱势更为突出,这与保护董事利益的初衷显然相违背。笔者认为,目前较为可取的做法是在 《公司法》中明确规定注意义务,为董事提供间接保护,一侯时机成熟,再行引进经营判断准则。最后,如上所述,由于公司与董事间的关系本质上乃一种私法律关系,从意思自治角度出发,我国 《公司法》在增订有关董事利益保护的法律规范时,应以任意性规范为主,以禁止性规范和强制性规范为辅,惮使公司可以根据实际情况决定具体的董事利益保护机制。(参考文献陶 .1.有学者认为,美国各州公司法的蓝事补偿之规定,大致分为眠权型规定和法定型规定。参见张开平: 《英奖l 事法律制度研究》,法律出版社1 9 9 8年版,第2 3 2 页。这一观点值得商榷,因为 《示范公司法》第8.5 3 (2 )条规定的显然是一种由法院自由裁t 的“裁定型”补偿。2.C.A.R “e y也认为,注意义务具有分担“外部风险”(E x o g e n o u s R is k s )的功能 奋见 C.A.R ile y,T h e C o m P a n yD ire c to r, 5 D U ty o f C a re a n d S k ill: T h eC a s e fo r a n d O n e r n o u s b u tS u bjee t iv e S t a n d a rd,T h e M o d e r nL a w R e v ie w,1 9 9 9,N o,5.3. 正如学者指出的,1 9 8 5 年英国 《公司法》第3 , 0条强化蓝事贵任的规定主要是彩响到公众公司的非经营, 事接受其职位,而非经营l 事。参见R o s s c r a n s to n (E d itor),L im it in g D i r e c t o r s’s L i a b ilit y :R a t 1 f 1 c a t 1 o n,E x e m P tR a t if i e a t i o n,E x e m P t i o n a n dIn d e m n ific a tio n,J o u r n a lo f B u s in e s sLa w,1 9 9 2,N o.2.4.《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第六项规定: “ l 事会换届时,外部 , 事应 占蓝事会人敌的 1 12 以上,并应有2 名以上的独立l 事。 ”见 《国务院公报》 1 9 9 9 年 4 月 2 8 日,第 1 3 期。5.关于U型、M型和H型公司治理结构,参见杨瑞龙:《股份公司是怎样运作的》,中国财政经济出版社 1 9 9 9年版,第 5 6一6 3页。6., 9 3 2年阿道夫·A伯利和加迪纳C·米思的研究表明,当时英国 2 0 0 家最大的非金触公司中由经茵阶层控制管理权力的有8 8家,占4 4 % ; , 9 6 3年罗伯特·J拉纳的同一研究表明,这一数字上升到 , 6 9 家,占8 5. 5 %。参见策璨:《美国橄观经济运行机制 : 成熟市场与现代企业制度考察》,北京大学出版社 , 9 9 5年版,第 2 8 , 页。7., 事经营权力的削明并不意味粉l 事贾任的绝对降低,而主要是表明 , 事资任范围的调整。这种贵任范围的调整不仅构成蓝事利益保护的皿要理由,也相应地决定了l事利益保护的实施领域。宜宫之,认为l 事经营权力的削砚必然、杯t 地导致蓝事贵任的绝对降低的 , 法是错误的,这一点应予指出。证券市场孕按 2 0 01 匀 , 月号

试论美国董事利益保护机制

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