Binnen overheidsinkoop zou al enige tijd sprake zijn van juridisering. Volgens hoogleraar Chris Jansen is echter sprake van een schijnprobleem. De grootste uitdaging is om kennis te ontwikkelen voor de hoognodige professionaliseringsslag in overheidsinkoop

Jansen, C.E.C.

Dutch

NARCIS 

Juridisering van overheidsinkoop is een schijnprobleem

VU Research Portal

VU Research PortalJuridisering van overheidsinkoop is een schijnprobleemJansen, C.E.C.published inDeal!2018document versionPublisher's PDF, also known as Version of recorddocument licenseArticle 25fa Dutch Copyright ActLink to publication in VU Research Portalcitation for published version (APA)Jansen, C. E. C. (2018). Juridisering van overheidsinkoop is een schijnprobleem. Deal!, 2018(December), 36-38.General rightsCopyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright ownersand it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights.            • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research.            • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain            • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal ?Take down policyIf you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediatelyand investigate your claim.E-mail address:vuresearchportal.ub@vu.nlDownload date: 27. May. 2021Naam Chris JansenFunctie hoogleraar privaatrecht aan Centre for Public Contract Law & Governance (CPC) van de VU Amsterdam en voorzitter van de Commissie van Aanbestedingsexperts. JURIDISERING VAN OVERHEIDS-INKOOP IS EEN SCHIJNPROBLEEMBinnen overheidsinkoop zou al enige tijd sprake zijn van juridisering.  Volgens hoogleraar Chris Jansen is echter sprake van een schijnprobleem.  De grootste uitdaging is om kennis te ontwikkelen voor de hoognodige  professionaliseringsslag in overheidsinkoop.inds enkele jaren valt regelmatig de kri-tiek te beluisteren dat het domein van overheidsinkoop meer en meer is gejuri-diseerd en dat die ontwikkeling proble-matisch is. Critici vinden dat overheids-inkopers te zeer en te eenzijdig zijn gefocust op de naleving van de beginse-len en regels van het aanbestedings-recht, uit angst daarmee in strijd te handelen. Die angst zou verlammend werken en zorgen dat inkopers niet of onvoldoende bezig zijn met het primaire doel van overheidsinkoop: zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen realiseren. Wanneer we veronderstellen dat het fenomeen zich in de praktijk inderdaad voordoet – empirisch bewijs is daarvoor niet voorhan-den – hoe moeten we dat fenomeen dan duiden? Om die vraag te kunnen beantwoorden, is het goed eerst wat verdui-delijking aan te brengen in het onderscheid tussen de doelstellingen van het aanbestedingsrecht en  de (mogelijke) doelstellingen van overheidsinkoop. DoelstellingenHet aanbestedingsrecht bevat gedragsverplichtin-gen voor aanbestedende diensten. Daarmee heeft de wetgever primair beoogd dat een aanbesteden-de dienst ondernemingen gelijke kansen biedt op het verwerven van een opdracht. Een ander doel dient het aanbestedingsrecht in de kern niet. Dat het bieden van gelijke kansen het primaire doel van het aanbestedingsrecht is, betekent natuurlijk nog niet dat dit óók een doelstelling van overheidsin-koop is, en zeker niet dat het hier om de primaire doelstelling van overheidsinkoop zou gaan. Wat de 36  |  Deal!  |  DECEMBER 2018  |  From Experts  |  doelstellingen van overheidsinkoop zijn of zouden moeten zijn, en hoe die zich tot elkaar zouden moe-ten verhouden, zou juist veel meer onderwerp van debat moeten zijn. We kunnen inmiddels immers een aardige lijst van onderwerpen samenstellen die allemaal doelstellingen van overheidsinkoop zouden kunnen zijn. Maar of ze dat ook zouden moeten zijn? Maatschappelijk waarde realiserenDaarmee kom ik op de vraag waar de juridisering van de overheidsinkoop precies uit zou bestaan. In de meest extreme benadering, die ik eigenlijk alleen heb kunnen terugvinden bij de voormalig directeur van PIANOo Wouter Stolwijk, wordt de verplichting van aanbestedende diensten om ondernemingen ge-lijke kansen te bieden als zodanig beschouwd als een ongewenste vorm van juridisering. Volgens Stolwijk zou een aanbestedende dienst zich volledig moeten kunnen laten leiden door wat hij ziet als de onbe-twiste primaire doelstelling van overheidsinkoop, namelijk zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen realiseren. Een eventuele verplichting tot het bieden van gelijke kansen is daaraan wat Stolwijk betreft ondergeschikt. Afschaffing AanbestedingswetMet juridisering heeft dit natuurlijk niets van doen: dat de verplichting van een aanbestedende dienst om gelijke kansen te bieden in de wet verankerd ligt, is immers de resultante van een uitvoerig poli-tiek besluitvormingsproces. Zelfs wanneer men vindt dat het bieden van gelijke kansen geen doel-stelling van de overheidsinkoop dient te zijn, dan nog kan men er niet omheen dat aanbestedende diensten bij de organisatie van die overheidsinkoop wettelijk tot het bieden van gelijke kansen verplicht zijn. Stolwijk is in zijn benadering in zoverre dan ook consequent dat hij de af-schaffing van de Aanbestedingswet bepleit.  Gelijke kansenIn een andere benadering – die we bijvoorbeeld terugvinden bij emeritus hoogleraar Jan Telgen – wordt juridisering in verband gebracht met het inmiddels omvangrijke stelsel van gedetailleerde regels die een aanbestedende dienst moet naleven om te waar-borgen dat ondernemingen gelijke kansen krijgen. De vraag die men dan opwerpt, is of handhaving van sommige van die regels  eigenlijk wel bijdraagt aan het waarborgen van kansgelijkheid in het concrete geval, mede gelet op het feit dat die handhaving kan resulteren in een minder doelmatige inkoop. Deze benadering gaat eraan voorbij dat de regels als zodanig niet in de weg staan van een doelmatige inrichting van het inkoopproces: dat is ook een van de pijlers waarop het traject ‘Beter Aanbesteden’ is gebaseerd. De regels schrijven als gezegd ook niet voor hoe de inkoop dient te worden georganiseerd om de beoogde doelstellingen te reali-seren: daarover gaat het aanbestedingsrecht namelijk niet.  Wanneer een inkoopproces onverhoopt toch ondoelmatig uit-pakt, omdat een onderneming aandringt op handhaving van de regels, moet de oorzaak van die ondoelmatigheid niet worden toegeschreven aan de handhaving van die regels, maar aan de niet-naleving daarvan door de aanbestedende dienst. Dan past het natuurlijk niet om het verschijnsel dat ondernemingen die niet-naleving problematiseren – zonodig in rechte – als een vorm van ongewenste juridisering weg te zetten. Wie zich niet aan de wet houdt, dient zich immers gewoon te verantwoorden.RechtsonzekerheidVoorgaande neemt niet weg dat het ook voor overheidsinkopers die zich aan de regels willen houden niet altijd eenvoudig is om dat te doen. Dat komt vooral doordat de ontwikkeling van al die gedetailleerde regels tot een in de praktijk eenvoudig toepas-baar regelstelsel dat inkopers in staat stelt zelfstandig voor-spelbare uitkomsten te doen op dit moment nog volop gaande is. Dat die ontwikkeling nog niet geheel is voltooid, kan onder inko-pers én juristen tot rechtsonzekerheid leiden. Dit is zeker niet ideaal, maar het ligt niet in de lijn der verwachtingen dat die  situatie van rechtsonzekerheid maar eindeloos blijft voortduren. Het gaat hier om een normale ontwikkeling, waarbij het soms enige tijd duurt voordat in de wetgeving vastgelegde open nor-men zodanig zijn uitgekristalliseerd dat degenen tot wie die re-gels zich richten daar probleemloos mee weten om te gaan. Zelf uitvogelenEn zelfs wanneer overheidsinkopers redelijk probleemloos met de gedetailleerde regels van het aanbestedingsrecht kunnen  Zouden we ons niet veel meer bezig moeten houden met de vraag hoe we tot de ontwikke-ling van kennis kunnen komen?   |  Deal!  |  DECEMBER 2018  |  37In plaats van drukte te maken over het schijnprobleem van  juridisering, kunnen we ons beter richten op kennisontwikkeling op het gebied van overheidsinkoop.TOELICHTINGDit artikel is de verkorte versie van de ge-lijknamige keynote die de auteur eerder dit jaar uitsprak aan de Vrije Universiteit Amsterdam tijdens het congres ‘De stand van het aanbestedingsrecht: coherent ka-der of belemmering?’ Een uitgebreide ver-sie is verschenen onder de titel ‘Over het vermeende dilemma tussen de doelmatig-heid en de rechtmatigheid van de over-heidsinkoop’, in: Elisabetta Manunza & Fredo Schotanus (eds.), ‘The Art of Public Procurement. Liber Amicorum in Honour  of prof. dr. Jan Telgen’, Enschede 2018,  p. 171-183 en in Tijdschrift Aanbestedings-recht 2018/61, p. 27-35.omgaan, iets waar veel van hen overigens al toe in staat zijn, blijft de kwestie van de mogelijke ondoelmatigheid van de over-heidsinkoop relevant. Want zoals hiervoor al opgemerkt, staan de regels op zichzelf het maken van doelmatige keuzes bij de voorbereiding en uitvoering van inkoop helemaal niet in de weg. Die regels zeggen alleen iets over die keuzes voor zover dat rele-vant is vanuit het perspectief van de doelstelling van het bieden van gelijken kansen aan ondernemingen. Zij zeggen niets over hoe die keuzes het beste zouden kunnen worden gemaakt vanuit de doelstellingen die de aanbestedende dienst met de overheids-inkoop als zodanig voor ogen heeft. Daar bemoeit de jurist zich dan ook niet mee: dat mag de inkoper zelf uitvogelen. Nadere verkenningEn daarmee komen we bij de kern van het werkelijke probleem. Een probleem dat de eerder genoemde critici hebben geprobeerd te vangen – ten onrechte, denk ik – met het containerbegrip juri-disering. Want als het zo is dat het aanbestedingsrecht inkopers op zich geen strobreed in de weg legt wanneer zij zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen willen reali-seren, wat zou er dan vervolgens moeten gebeuren om te bewerk-stelligen dat zij dat ook daadwerkelijk gaan doen, ervan uitgaande dat dit nu nog onvoldoende gebeurt? Ik zie twee mogelijkheden die nadere verkenning en doordenking verdienen alvorens men be-sluit hoe de governance van de bevordering van de doelmatigheid van de overheidsinkoop in de toekomst verder vorm te geven.ProfessionaliseringEen eerste mogelijkheid veronderstelt dat het op zich objectief duidelijk is – in termen van kennis en vaardigheden – hoe over-heidsinkopers, binnen de kaders van de Aanbestedingswet, de overheidsinkoop zouden moeten organiseren om de met die in-koop beoogde doelstellingen maximaal te kunnen realiseren. Het feit dat overheidsinkopers daar nu nog niet altijd in slagen, zou kunnen betekenen dat een aantal van hen die kennis en vaardighe-den nog onvoldoende bezit. Als dat een juiste diagnose van het probleem is, dan liggen de uitdagingen inderdaad op het vlak van de professionalisering, zoals op dit moment in het kader van het traject ‘Beter Aanbesteden’ wordt verondersteld. Doelmatige keuzesEr is ook nog een tweede mogelijkheid denkbaar. En die mogelijk-heid houdt in dat het op dit moment nog onvoldoende inzichtelijk is hoe de overheidsinkoop in concrete gevallen het beste kan wor-den georganiseerd met het oog op alle doelen die een aanbeste-dende dienst met die inkoop zou willen en of moeten realiseren, rekening houdend met de verplichting om ondernemers gelijke kansen te bieden. Dat die verplichting er op zich niet aan in de weg staat dat overheidsinkopers ook doel-matige keuzes maken bij de organisatie van de over-heidsinkoop, hoeft immers nog niet te betekenen dat het ook objectief in alle opzichten duidelijk is hoe zij die keuzes dan moeten maken. Vage zorgplichtenIk roep in dit verband in herinnering dat de aanbe-stedingswetgeving in hoofdzaak altijd sterk gericht is geweest op het bevorderen van gelijke kansen voor ondernemingen. De politiek is zich bij de tot-standkoming van de Aanbestedingswet pas laat gaan realiseren dat overheidsinkoop over veel meer gaat. De wijze waarop dat gegroeide inzicht vervol-gens in een aantal vage zorgplichten in de Aanbeste-dingswet is vertaald, geeft er weinig blijk van dat destijds goed is nagedacht over de precieze onder-linge verhouding tussen de doelstellingen die met die zorgplichten zijn beoogd, en hun interactie met de gedetailleerde regels die de verplichting tot het bieden van gelijke kansen uitwerken. Laat staan dat goed lijkt te zijn nagedacht over de integrale gover-nance van de overheidsinkoop, gegeven alle daarmee gemoeide belangen en doelstellingen.SchijnprobleemAls dat een juiste diagnose van het probleem is,  dan ligt de uitdaging op een heel ander vlak en dient eerst kennis te worden ontwikkeld alvorens men überhaupt een professionaliseringsslag kan maken. Kennis over hoe inkopers binnen de bestaande juridi-sche kaders het beste keuzes kunnen maken om alle doelstellingen optimaal te realiseren. Kennis ook ten aanzien van de meest optimale mix van sturingsme-chanismen om te bewerkstelligen dat inkopers die keuzes ook daadwerkelijk gaan maken. Ik vraag me af of al die kennis er al is en waar een inkoper die dan kan vinden. Zouden we, in plaats van ons druk te ma-ken over het schijnprobleem van juridisering van de overheidsinkoop, ons niet veel meer bezig moeten houden met de vraag hoe we tot de ontwikkeling van de hiervoor bedoelde kennis kunnen komen? •38  |  Deal!  |  DECEMBER 2018  |  From Experts  |  Een jurist bemoeit zich niet  met het realiseren van  de doelstellingen die de aanbestedende dienst met overheidsinkoop beoogt: dat mag de inkoper zelf uitvogelen

https://research.vu.nl/files/73299662/C.E.C._Jansen_Juridisering_van_overheidsinkoop_is_een_schijnprobleem_Deal_december_2018_p._36_38.pdf

Juridisering van overheidsinkoop is een schijnprobleem

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

NARCIS

VU Research Portal