Jansen, C.E.C.

Dutch

VU Research Portal

VU Research PortalCase Note: Hoge Raad (Cassatie in het belang der wet)Jansen, C.E.C.2018document versionPeer reviewed versiondocument licenseUnspecifiedLink to publication in VU Research Portalcitation for published version (APA)Jansen, C. E. C., (2018). Case Note: Hoge Raad (Cassatie in het belang der wet), No. ECLI:NL:HR:2016:2638,Nov 18, 2016. (Nederlandse Jurisprudentie; Vol. 2018, No. 210).General rightsCopyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright ownersand it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights.            • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research.            • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain            • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal ?Take down policyIf you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediatelyand investigate your claim.E-mail address:vuresearchportal.ub@vu.nlDownload date: 22. May. 2021	1	C.E.C.	Jansen,	annotatie	HR	18	november	2016,	ECLI:NL:HR:2016:2638,		NJ	2018/210			1.	 Zodra	een	aanbestedende	dienst	de	inschrijvingen	heeft	beoordeeld	die	hij	in	het	kader	van	een	Europese	aanbestedingsprocedure	heeft	ontvangen,	stuurt	hij	de	 inschrijvers	 in	 de	 regel	 een	 mededeling	 van	 de	 gunningsbeslissing.	 Uit	 die	mededeling	blijkt	dan	welke	inschrijving	als	beste	uit	de	bus	is	gekomen	(zie	art.	2.130	Aw	2012).	Die	mededeling	houdt	nog	geen	aanvaarding	 in	als	bedoeld	 in	art.	6:217,	eerste	 lid,	BW	van	het	aanbod	van	de	winnende	 inschrijver	 (zie	art.	2.129	 Aw	 2012).	 Alvorens	 dat	 aanbod	 te	 aanvaarden,	moet	 de	 aanbestedende	dienst	 namelijk	 eerst	 een	 opschortende	 termijn	 van	 20	 kalenderdagen	 in	 acht	nemen,	 te	 rekenen	vanaf	de	datum	waarop	de	mededeling	van	de	gunningsbe-slissing	 is	 verzonden	 (zie	 art.	 2.127	 Aw	 2012).	 Gedurende	 deze	 opschortende	termijn	kan	een	andere	inschrijver	in	rechte	tegen	die	beslissing	opkomen	wan-neer	hij	meent	dat	de	aanbestedende	dienst	in	strijd	met	het	Europees	aanbeste-dingsrecht	heeft	 gehandeld.	Gebruikelijk	 is	dat	die	 inschrijver	dat	doet	door	 in	kort	geding	een	voorlopige	voorziening	met	betrekking	tot	de	gunningsbeslissing	te	verzoeken.	Zo	lang	de	voorzieningenrechter	nog	niet	op	dat	verzoek	heeft	be-slist,	mag	de	aanbestedende	dienst	niet	met	de	winnaar	 contracteren.	Dat	mag	hij	pas	doen	nadat	de	voorzieningenrechter	het	verzoek	heeft	afgewezen	en	de	opschortende	termijn	ook	overigens	is	verstreken	(zie	art.	2.131	Aw	2012).			2.	 Heeft	de	aanbestedende	dienst	na	een	voor	hem	gunstig	vonnis	de	overeen-komst	met	de	winnende	inschrijver	eenmaal	gesloten,	dan	heeft	de	verliezende	inschrijver	nog	de	mogelijkheid	een	bodemprocedure	te	starten.	 In	 theorie	kan	hij	dan	een	vordering	tot	schadevergoeding	instellen,	maar	in	de	praktijk	gebeurt	dat	zelden:	de	kans	van	slagen	van	een	dergelijke	vordering	is	namelijk	uiterma-te	gering.	De	verliezende	inschrijver	is	ook	overigens	enkel	geïnteresseerd	in	het	alsnog	verkrijgen	van	de	misgelopen	opdracht.	Om	dat	doel	te	bereiken,	moet	hij	in	de	bodemprocedure	een	vordering	instellen	die	strekt	tot	beëindiging	van	de	overeenkomst	 tussen	 de	 aanbestedende	 dienst	 en	 de	 winnende	 inschrijver.	Vooruitlopend	op	die	vordering	moet	hij	 spoedappèl	 instellen	 tegen	het	vonnis	van	de	voorzieningenrechter	en	een	voorlopige	voorziening	verzoeken	die	strekt	tot	opschorting	van	de	uitvoering	van	de	overeenkomst.			3.	 Uit	het	Unierecht	volgt	dat	het	nationale	recht	in	ieder	geval	moet	voorzien	in	onverbindendverklaring	van	de	inmiddels	gesloten	overeenkomst	in	de	geval-len	 genoemd	 in	 art.	 2	 quinquies,	 eerste	 lid,	 Richtlijn	 2007/66/EG	 tot	wijziging	van	de	Richtlijnen	89/665/EEG	en	92/13/EEG.	Bij	de	omzetting	van	deze	bepa-ling	 –	 oorspronkelijk	 in	 art.	 8	 van	 de	Wet	 implementatie	 rechtsbeschermings-richtlijnen	aanbesteden	(Wira)	en	thans	in	art.	4.15,	eerste	lid,	Aw	2012	–	heeft	de	 wetgever	 aan	 die	 gevallen	 de	 status	 van	 vernietigingsgronden	 toegekend.	Praktisch	relevant	zijn	met	name	het	geval	dat	de	aanbestedende	dienst	overgaat	tot	 het	 sluiten	 van	 een	 aanbestedingsplichtige	 overeenkomst	 zonder	 vooraf-gaande	oproep	 tot	mededinging	 (art.	4.15,	eerste	 lid,	onder	a)	en	het	geval	dat	die	oproep	weliswaar	heeft	plaatsgevonden	maar	de	overeenkomst	vervolgens	is	gesloten	zonder	inachtneming	van	de	termijnen	van	art.	2.127,	eerste	lid,	of	van	art.	2.131	(art.	4.15,	eerste	lid,	onder	b,	zie	nr.	1	hiervoor).	Het	Unierecht	laat	de		2	lidstaten	vrij	om	in	hun	nationale	recht	ook	voor	andere	gevallen	te	bepalen	dat	de	 rechter	 de	 overeenkomst	 onverbindend	moet	 verklaren	 (zie	 art.	 2,	 zevende	lid,	 eerste	 alinea,	 Richtlijn	 2007/66/EG).	 In	 dit	 verband	moet	 terzijde	worden	opgemerkt	dat	onze	wetgever	geen	gebruik	heeft	 gemaakt	van	de	 in	 art.	 2,	 ze-vende	 lid,	 tweede	 alinea,	Richtlijn	2007/66/EG	geboden	mogelijkheid	om	–	be-houdens	de	gevallen	waarin	een	beroep	op	een	van	de	vernietigingsgronden	van	art.	4.15,	eerste	lid,	kan	worden	gedaan	–	de	bevoegdheid	van	de	nationale	rech-ter	met	betrekking	tot	de	reeds	gesloten	overeenkomst	te	beperken	tot	het	toe-kennen	van	een	schadevergoeding:	de	rechter	kan	zich	desgevraagd	dus	ook	uit-spreken	over	een	vordering	die	strekt	tot	beëindiging	van	de	overeenkomst	(zie	Kamerstukken	II	2008/09,	32	027,	nr.	3,	p.	24	en	26).	Maar	of	hij	dat	dan	óók	mag	doen	buiten	de	in	de	in	art.	4.15,	eerste	lid,	geregelde	gevallen,	is	een	vraag	die	de	gerechtshoven	in	ons	land	verdeeld	hield.		4.	 Die	verdeeldheid	vormde	voor	de	Procureur-Generaal	bij	de	Hoge	Raad	de	aanleiding	om	een	arrest	van	één	van	de	gerechtshoven	voor	te	dragen	voor	cas-satie	 in	 het	 belang	 der	 wet	 (Hof	 Arnhem-Leeuwarden	 13	 januari	 2015,	ECLI:NL:GHARL:2015:122,	JAAN	2015/35,	m.nt.	Chen).	Hoewel	de	Hoge	Raad	het	cassatieberoep	uiteindelijk	verwerpt,	maakt	het	onderhavige	arrest	duidelijk	op	welke	gronden	een	na	een	Europese	aanbestedingsprocedure	tot	stand	gekomen	overeenkomst	in	rechte	nog	kan	worden	aangetast.	De	Hoge	Raad	overweegt	in	r.o.	3.7.3	dat	uit	de	wetsgeschiedenis	volgt	dat	een	overeenkomst	‘wegens	strijd	met	 aanbestedingsregels	 slechts	 aantastbaar	 is	 op	 de	 gronden	 vermeld	 in	 art.	4.15,	eerste	lid	Aw	2012,	en	dat	deze	in	andere	gevallen	slechts	aantastbaar	is	in	het	 geval	 van	wilsgebreken	en	 in	het	 geval	 van	nietigheid	of	 vernietigbaarheid	ingevolge	art.	3:40	BW	(op	een	andere	grond	dus	dan	strijd	met	aanbestedings-regels)’.	Het	arrest	maakt	met	dit	oordeel	weliswaar	een	einde	aan	de	sinds	2010	bestaande	onduidelijkheid	(zie	voor	een	overzicht	van	de	rechtsontwikkeling	het	cassatieberoep	van	de	P-G	onder	3.20	t/m	3.27)	maar	geeft	mijns	inziens	tevens	aanleiding	 voor	 een	 nader	 onderzoek	 naar	 de	 kwaliteit	 van	 het	 niveau	 van	rechtsbescherming	 van	 ondernemers	 die	 deelnemen	 aan	 Europese	 aanbeste-dingsprocedures.	Wat	is	namelijk	de	consequentie	van	het	arrest?		5.	 Wat	men	zich	allereerst	moet	 realiseren,	 is	dat	de	gevallen	waarin	een	on-dernemer	in	de	huidige	praktijk	een	aanbestedende	dienst	in	rechte	wenst	te	be-trekken	voor	het	merendeel	buiten	de	kaders	van	de	vernietigingsgronden	van	art.	4.15,	eerste	lid,	Aw	2012	liggen	(vgl.	ook	De	Ruiter	en	Groot,	JAAN	2017/7).	Toegegeven,	 in	 die	 praktijk	 komt	 het	 natuurlijk	 voor	 dat	 een	 aanbestedende	dienst	 in	strijd	met	de	wet	een	aanbestedingsplichtige	overeenkomst	sluit	zon-der	voorafgaande	oproep	tot	mededinging	of	zonder	de	daarvoor	geldende	ter-mijnen	 in	 acht	 te	 nemen	 (zie	 nr.	 3	 hiervoor).	Maar	 de	 gevallen	waar	 het	 in	 de	praktijk	 toch	 vooral	 om	gaat,	 zijn	 die	waarbij	 een	 aanbestedende	dienst	 in	 het	kader	van	een	overigens	rechtmatig	aangekondigde	Europese	aanbestedingspro-cedure	eisen	en	criteria	formuleert	en/of	toepast	op	een	wijze	die	strijdig	is	met	de	 aanbestedingsrechtelijke	 beginselen	 van	 gelijke	 behandeling,	 transparantie	en	proportionaliteit.	Op	zich	zou	voor	deze	gevallen	kunnen	worden	betoogd	dat	de	rechtsbescherming	van	de	betrokken	ondernemers	in	het	huidige	stelsel	vol-doende	is	gewaarborgd.	Inherent	aan	deze	gevallen	is	immers	–	anders	dan	geldt	voor	de	gevallen	die	wél	binnen	de	kaders	van	art.	4.15,	eerste	lid,	passen	–	dat		3	een	 teleurgestelde	 ondernemer	 de	 daarin	 besloten	 liggende	 inbreuken	 op	 het	Europees	aanbestedingsrecht	nog	vóór	de	totstandkoming	van	de	overeenkomst	met	de	winnende	inschrijver	ter	beoordeling	kan	voorleggen	aan	een	rechter.			6.	 De	consequentie	van	het	onderhavige	arrest	is	echter	dat	de	voorzieningen-rechter	in	kort	geding	in	dat	geval	in	eerste	en	enige	aanleg	over	de	beweerdelij-ke	 inbreuk	 zal	 oordelen.	Wanneer	 hij	 immers	 het	 verzoek	 om	 een	 voorlopige	maatregel	 afwijst,	 ligt	 voor	de	 aanbestedende	dienst	de	weg	open	om	een	bin-dende	overeenkomst	met	de	winnende	inschrijver	te	sluiten.	Die	overeenkomst	kan	daarna	niet	meer	worden	aangetast	op	de	grond	waarover	in	eerste	aanleg	reeds	 in	het	nadeel	van	de	verliezende	 inschrijver	 is	geoordeeld,	ook	niet	wan-neer	 bij	 dat	 oordeel	 terecht	 vraagtekens	 zouden	 kunnen	worden	 geplaatst.	 En	omdat	 een	 schadevergoedingsvordering	 in	 een	 bodemprocedure	 zoals	 gezegd	weinig	kans	van	slagen	heeft	–	ook	de	regering	heeft	dat	erkend,	in	het	verlengde	van	de	beantwoording	van	de	Kamervragen	op	grond	waarvan	de	Hoge	Raad	nu	tot	zijn	oordeel	komt	(zie	Kamerstukken	II	2009/010,	32	027,	nr.	7,	p.	8-9)	–	zal	in	de	praktijk	het	doek	voor	de	verliezende	inschrijver	definitief	vallen	zodra	in	eerste	aanleg	in	zijn	nadeel	is	geoordeeld.		7.	 De	Hoge	Raad	vindt	de	rechtvaardiging	voor	deze	consequentie	 in	een	pas-sage	uit	de	wetsgeschiedenis	waarin	de	regering	betoogt	dat	met	de	maatregelen	in	 het	wetsvoorstel	Wira	 en	 de	 daaraan	 ten	 grondslag	 liggende	 rechtsbescher-mingsrichtlijnen	nadrukkelijk	een	evenwicht	 is	beoogd	 tussen	de	verschillende	betrokken	belangen:	 enerzijds	het	bieden	van	waarborgen	aan	 inschrijvers	om	een	transparant	en	non-discriminatoir	aanbestedingsproces	te	bewaken,	ander-zijds	het	bieden	van	waarborgen	aan	de	aanbestedende	dienst	en	de	winnende	inschrijver	dat	geen	te	grote	of	lang	durende	onzekerheid	ontstaat	over	de	vraag	of	een	overeenkomst	gesloten	kan	worden	en	vervolgens	vlot	genoeg	uitgevoerd	kan	worden	(zie	Kamerstukken	II	2009/010,	32	027,	nr.	7,	p.	5).	Waar	het	arrest	echter	aan	voorbijgaat,	is	dat	de	regering	de	gekozen	maatregelen	destijds	mede	rechtvaardigde	 op	 basis	 van	 een	 aantal	 veronderstellingen,	 namelijk:	 dat	 de	praktijk	van	een	kort	geding	bij	aanbestedingsgeschillen	ook	door	ondernemers	als	overwegend	positief	wordt	gewaardeerd,	dat	die	procedure	als	zorgvuldig	en	efficiënt	wordt	beschouwd	en	ook	overigens	zou	voldoen	aan	de	eisen	van	de	Eu-ropese	 rechtsbeschermingsrichtlijnen	 (zie	 Kamerstukken	 II	 2009/010,	 32	 027,	nr.	7,	p.	6).	Het	is	de	vraag	of	deze	veronderstellingen	tien	jaar	na	dato	nog	ten	volle	kunnen	worden	onderschreven.			8.	 Nog	afgezien	van	het	feit	dat	de	regering	op	instigatie	van	de	Tweede	Kamer	inmiddels	heeft	voorzien	in	de	instelling	van	een	Commissie	van	Aanbestedings-experts,	mede	vanwege	de	obstakels	die	vooral	mkb-ondernemers	ondervinden	bij	het	ondernemen	van	 juridische	stappen	 in	geval	van	overheidsaanbestedin-gen	(zie	Handelingen	II	2011/12,	nr.	48,	item	4,	p.	11,	13	en	22,	alsmede	de	mo-tie-Gesthuizen,	Kamerstukken	 II	2011/12,	32	440,	nr.	77	en	art.	4.27	Aw	2012),	zijn	 bij	 de	 behandeling	 van	 het	 wetsvoorstel	 Aanbestedingswet	 ook	 overigens	zorgen	geuit	over	de	kwaliteit	van	de	rechtsbescherming	van	ondernemers	(zie	Handelingen	II	2011/12,	32	440,	nr.	49,	item	7,	p.	39.	Vgl.	in	dit	verband	ook	de	recent	 bij	 het	 arrest	 geplaatste	 kritische	 kanttekeningen	 van	 Bleeker,	 TBR	2018/57	 en	 van	 Brackmann,	 Klein	 Hofmeijer	 en	 Verlinden-Bijlsma,	 Tender		4	Nieuwsbrief	2018/2.	Anders:	Van	Rijn,	TBR	2018/58).	De	regering	heeft	destijds	toegezegd	deze	zorgen	mee	te	nemen	in	de	evaluatie	van	de	wet	(zie	Handelingen	II	2011/12,	32	440,	nr.	49,	item	7,	p.	43)	maar	is	die	toezegging	niet	nagekomen.	Die	evaluatie	 is	namelijk	beperkt	gebleven	tot	een	kwantitatief	onderzoek	naar	de	ontwikkeling	van	de	rechtspraak	(zie	Kamerstukken	II	2014/15,	34	252,	nr.	1,	p.	 7	 en	 het	 Eindrapport	 van	 het	Ministerie	 van	 Economische	 Zaken,	Aanbeste-dingsrechtspraak	in	Nederland	2012	en	2014,	mei	2015,	p.	2).	Recent	heeft	de	re-gering	opnieuw	toegezegd	de	rechtsbescherming	in	het	kader	van	aanbestedin-gen	 in	bredere	zin	te	gaan	onderzoeken	(zie	Kamerstukken	II	2017/18,	24	036,	nr.	428,	p.	36).		9.	 Een	andere	aanleiding	om	vraagtekens	te	plaatsen	bij	de	veronderstellingen	van	de	regering	(zie	nr.	7)	en	aan	te	dringen	op	uitvoering	van	een	gedegen	on-derzoek,	 biedt	 de	 regelmatig	 gehoorde	 kritiek	 dat	 voorzieningenrechters	 zich	dikwijls	beperken	 tot	een	marginale	redelijkheidstoets	 (zie	bijvoorbeeld	Wage-makers	 en	 Loenen-De	Wildt,	BR	2016/15;	Weerheim,	 TBR	 2017/116;	 Knoups,	VGR	2017/1.	Anders:	Fischer-Braams,	JAAN	2017/2).	In	dat	kader	kan	inmiddels	ook	worden	gewezen	op	de	conclusie	van	A-G	Campos	Sánchez-Bordona	van	30	juni	2016	 (zie	ECLI:EU:C:2016:506)	 voor	het	 eveneens	 in	dit	 nummer	opgeno-men	 arrest	 HvJ	 EU	 14	 december	 2016,	 C-171/15,	 Connexxion	 Taxi	 Services,	ECLI:EU:C:2016:948,	NJ	2018/206	m.nt.	C.E.C.	 Jansen.	Daarin	merkt	de	A-G	on-der	andere	op	dat	wanneer	het	inderdaad	de	Nederlandse	realiteit	is	dat	het	sys-teem	 van	 rechtsbescherming	 in	 aanbestedingsgeschillen	 neerkomt	 op	 een	 be-oordeling	door	de	voorzieningenrechter	in	eerste	en	enige	aanleg,	en	die	beoor-deling	niet	meer	inhoudt	dan	een	marginale	toets	van	de	redelijkheid	van	de	be-slissing	van	een	aanbestedende	dienst,	dat	systeem	niet	ten	volle	voldoet	aan	de	eisen	van	de	rechtsbeschermingsrichtlijnen	(conclusie	A-G,	punt	79	t/m	81).		10.	 In	het	verlengde	van	het	voorgaande	is	tot	slot	nog	het	volgende	van	belang.	Het	 komt	 regelmatig	 voor	 dat	 een	 vordering	 in	 kort	 geding	 niet	 ontvankelijk	wordt	verklaard	omdat	de	verliezende	inschrijver	te	laat	over	een	inbreuk	op	het	aanbestedingsrecht	zou	hebben	geklaagd.	In	een	dergelijk	geval	is	de	consequen-tie	van	het	onderhavige	arrest	dat	 in	het	geheel	 geen	 inhoudelijke	beoordeling	van	de	beslissing	van	de	aanbestedende	dienst	meer	plaatsvindt	(behoudens	in	het	kader	van	een	eventuele	beoordeling	 in	 spoedappèl	 van	een	proceskosten-veroordeling	die	in	eerste	aanleg	heeft	plaatsgevonden,	vgl.	onlangs	Hof	Amster-dam	14	november	2017,	ECLI:NL:GHAMS:2017:4698,	r.o.	3.3	en	Hof	Den	Haag	19	december	2017,	ECLI:GHDHA:2017:3549,	r.o.	9).	Bezien	vanuit	het	belang	van	de	kwaliteit	 van	 de	 rechtsbescherming	 van	 deelnemers	 aan	 Europese	 aanbeste-dingsprocedures	 én	het	 belang	 van	 rechtseenheid	 lijkt	 het	 dan	 toch	problema-tisch	 (vgl.	aldus	bijvoorbeeld	Lombert,	TA	2014/140	en	Brackmann,	Klein	Hof-meijer	 en	 Verlinden-Bijlsma,	Tender	Nieuwsbrief	 2018/2,	 p.	 5)	 dat	 voorzienin-genrechters	soms	niet	alleen	(te)	ruimhartig	maar	ook	heel	verschillend	plegen	om	te	gaan	met	het	aan	het	arrest	Grossmann	Air	Services	ontleende	verweer	dat	de	 verliezende	 inschrijver	 te	 laat	 heeft	 geklaagd	 (HvJ	 EG	 12	 februari	 2004,	 C-230/02,	ECLI:EU:C:2004:93).	Wellicht	moest	ook	deze	kwestie	maar	eens	wor-den	opgepakt	met	behulp	van	het	rechtsmiddel	cassatie	in	het	belang	der	wet?		***	

Case Note: Hoge Raad (Cassatie in het belang der wet)

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

VU Research Portal

NARCIS