국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 대한 헌법적 쟁점

Abstract

학위논문 (석사)-- 서울대학교 대학원 : 법학과, 2013. 2. 성낙인.국 문 초 록 국민의 형사재판 참여에 관한 법률이 2008년 1월 1일부터 시행되어 오고 있다. 이는 국민의 사법참여에 대한 의미있는 입법이라 할 수 있다. 이러한 국민의 사법참가의 이념적 기초로는 국민주권의 원리와 이를 구체화하는 민주주의 원리를 들 수 있다. 국민의 사법참가의 유형으로는 첫 번째로, 법관의 임면과정에서 국민참가를 들 수 있으며, 둘째로는, 재판과정에서 국민참가를 들 수 있으며, 마지막으로는 광의의 사법참가로서 시민단체에 의한 사법부감시운동과 사법행정과정에의 국민의 참가 등을 들 수 있다. 이러한 국민의 사법참가의 가장 본질적인 모습은 재판과정에서의 국민의 사법참가라고 볼 수 있는바, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률은 형사재판과정에서 국민의 사법참가의 형태로 볼 수 있다. 이러한 국민의 사법참가의 원류는 영국의 배심제의 탄생에서 찾아볼 수 있는데 국왕의 전제왕권으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하고 국민의 재산권을 보장하기 위하여 끊임없는 투쟁의 결과로 성취한 제도이다. 영국에서는 18세기 중반 무렵에 오늘날의 배심제의 토대가 완성되었다고 볼 수 있는데, 현재 배심제의 여러 세부요소들이 시대의 상황 및 정치적 사회적 요구에 따라 계속 변화, 진화하여 오고 있다. 미국의 배심제는 영국에서 유래한 것이지만 현재에는 더 대표적인 예로 등장하게 되었다. 아직도 미국에서는 배심제가 잘 작동하고 이쓴데 그 이유로는 국민의 투철한 민주의, 공화제의 사법에의 표현인 배심제에 대한 애정 등을 들 수 있다. 이러한 미국의 배심제는 영국의 배심제와 몇 가지 차이점을 보이는데, 영국에서 무이유부기피가 인정되지 않으나, 미국에서는 인정되며 배심원후보자 질문(voir dire)절차가 영국에서는 존재하지 않으나, 미국에서는 존재하고 있다. 이러한 미국의 배심제도 시대적 상황에 맞게 변화하고 있는데, 예를 들어보면 배심원의 수, 배심원 평결의 정족수 변화를 살펴볼 수 있다. 국민의 사법참가의 형태 중 또 다른 하나의 형태인 참심제는 배심제에 비하여 국가에 따라 상이한 형태를 보이고 있다. 독일은 19세기 배심제가 도입되기 시작했는데, 배심제 도입에 따른 문제점을 반영하여 참심제로 대체된 연혁을 가지고 있다. 프랑스의 참심은 3명의 법관과 9명의 일반시민으로 구성되는데, 참심원 선정에서 법원이 지명하는 것이 아니라, 배심제와 유사하게 일반시민 중에서 무작위로 선정되며, 사법적 의사결정에서도 과반수가 아니라 3분의 2이상의 표가 요구된다는 특징을 갖는다. 이러한 국민의 사법참가의 형태로서의 국민의 형사재판 참여에 관한 법률은 어떠한 헌법적 가치가 있는가? 첫째로는 사법권의 민주적 정당성을 확보하는데 기여하는 측면이 있다. 둘째로는 사법권 내부에 있어서의 견제와 균형을 유지하는데 기여할 수 있다. 셋째로는 풀뿌리 미주주의, 참여민주주의의 훈련장으로의 경험을 제공할 수 있을 것이다. 넷째로는 다양한 구성의 사람들이 상대방의 의견에 주의를 기울이고 토론을 통해 의견을 모아가는 숙의민주주의를 경험하는 장을 마련해 줄 수 있다. 이러한 국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 헌법적 문제점을 살펴보고 해결방안을 제시함에 있어서는 앞서 설명한 헌법적 요청을 최대한 충족시키는 형태를 추구하여야 하며, 우리의 상황을 고려한 입법을 하여야 하며, 이러한 입법적 해결은 헌법적합성이 지켜지는 한도에서 이루어져야 한다. 배심원 평결의 구속력과 관련하여 우리의 법은 배심원 평결의 구속력에 대하여 권고적 효력을 인정하고 있는데, 이는 국민참여재판의 도입에 있어서 헌법 제27조의 재판청구권과의 헌법적합성 문제를 고려한 입법이라고 평가하는 것이 일반적이다. 그러나 국민의 사법참가의 효과적인 실현을 위하여는 평결의 구속력을 인정하는 것이 바람직한 측면이 있다. 또한 우리는 피고인이 참여재판을 희망하는 경우에 국민참여재판을 인정하고 있으며, 참여재판에서도 법관은 전체과정을 평가하여보면 주도적인 지위에 있다는 점을 고려할 필요가 있다고 여긴다. 그 외의 쟁점에 대하여 살펴보면, 현행 국민참여재판의 대상범죄에는 실제 형사사건 중 큰 비중을 차지하는 재산범죄는 제외하였는데, 현재 참여재판의 신청이 크지 않으므로 수용능력상의 문제점이 크지 않으므로 대상사건을 어느정도 확대하는 것이 타당하다고 생각한다. 두 번째로 우리의 국민참여재판에 있어서는 피고인의 신청에 의하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 이에 대하여 필요적으로 국민참여재판을 실시하여야 한다는 주장도 존재하나, 배심제의 모델을 취하는 영국의 경우에도 신청주의를 취하고 있으며, 필요적 실시는 수용능력상의 문제점을 발생시킨다는 점에서 타당하지 않다고 여긴다. 세 번째로 배심원의 수와 관련하여 현재의 과도기적 입법에 있어서 9인미만의 배심원의 경우를 예정하고 있는 것도 절차의 효율성상 수긍할 수 있는 점이 있으나, 배심의 지역사회 대표성 보장 및 민주적이고 실질적인 의사토론의 보장에 비추어 배심원은 최소한 9명은 확보되어야 한다고 여긴다. 국민의 사법참가는 국민주권의 원리상 당연한 것임에도 불구하고 우리는 지금까지 재판과정에서의 국민의 참여가 소극적이었다. 따라서 형사재판에서의 국민참여재판의 도입은 사법부의 민주적 정당성을 부여하여 국민의 사법부에 대한 신뢰를 증진하고 이를 통하여 법의 지배의 원칙이 살아있는 사회를 건설하는데 기여를 할 수 있을 것이다. 주제어: 배심제, 참여재판, 민주적 정당성, 국민주권주의, 재판청구권, 법관에 의한 재판 학 번: 2003-23674Abstract Constitutional Issue of Civil Participation on Crimial Trial Act Kim, Jung-Kil Department of Law The Graduate School Seoul National University 「Civil Participation on Criminal Trial Act」(the Act) passed the National Assembly of Korea on April 30, 2007, and it have come to effect on Jan. 1. 2008. The act introduces Civil participation system in serious criminal trials. Civil Participation in Criminal Trial adopted in order to cure the old disease of judicial bureaucratism in Korea in other words to improve democratic justice, transparency and trust in judicial precedures thorough ordinary thought of civil can be reflected in the judicial process. People can participate in judiciary system in many ways. The most essential and fundamental form among many ways is that people join in the process of a trial: the jury system and the Schöffen system. In the jury system, citizen take part in a scrutiny of the case, the judge delivers a judgment based on the jury's established fact. On the other hand, in the Schöffen system citizen sits in judgment with judge, giving a judgment on a fact or a legal question. People can perform the role in the area where a professional knowledge is needed or a social equity is guaranteed. The new Korean jury system does not take the conventional form of the English or American jury. And does not take Schöffen system. A potential jury panel is selected randomly from a district area, and the jury decides the guilty/not guilty in order to recommend its opinion to the court. Therefore, the new jury system in Korea is somewhat a hybrid system a pure jury system in common law countries and a continental mixed jury system. In this sense, we can say the hybrid system is a kind of pilot system in order to determine which system is appropriate for the Korean culture and legal background. In recent years, the Atmosphere has changed. People are now reluctant to trust the court, mainly because the judicial process and decisions are obscure to the public, and the judicial judgements appear to be sometimes biased in favor of the rich or the powerful at the cost of justice and fairness. Popular sovereignty in judicial procedures should be attained by the introduction of a Korean-style jury system where the jury's verdict carry legal binding force, the number of jurors remain fixed the decision arrived is truly taken into consideration. Key-words : civil participation, jury, schöffen, democratic justification Student number : 2003-23674목 차 제1장 序論 1 I. 논의의 배경 1 II. 연구 목적 4 III. 연구 범위 5 제2장 국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 도입 및 헌법적 가치 7 제1절 국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 도입 7 I. 각국의 국민참여재판의 도입 7 1. 영국 배심제의 유래와 역사 7 가. 영국 배심제의 태동(지역사건에 대한 정보제공자로서의 배심제) 7 나. 서약증언과 신판에 의한 재판 9 다. 현재의 배심제와 유사한 모습으로의 변화 10 라. 기소배심(grand jury)과 심리배심(petit jury)의 분리 11 마. 중립적인 입장의 배심원의 지위의 확립 11 2. 미국 배심제의 유래와 역사 13 가. 영국에서 유래되고 미국에서 활성화된 배심제 13 나. 억압된 통치에 대한 자유의 보루로서의 미국의 배심제 14 다. 존 피터 쟁어 사건 15 라. 미국 배심제의 정착에 대한 평가 및 영국의 배심제와의 차이점 17 마. 미국 배심제의 변화 18 3. 참심제의 세가지 유형 19 가. 잭슨과 코발레프의 참심제의 세가지 유형 19 나. 독일형 참심제 19 다. 프랑스형 참심제 21 라. 독일형과 프랑스형이 조합된 형태의 참심제 22 II. 우리의 국민참여재판의 도입 23 제2절 국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 헌법적 가치 24 I 국민의 사법참가로서의 참여법률 24 1. 의의 24 2. 참여재판과 국민의 사법참여 25 II. 사법부의 민주적 정당성의 관점 27 III. 사법권에 있어서의 견제와 균형의 원리 28 IV. 지방자치로서 풀뿌리 민주주의의 사법권에의 실현 29 V. 토론을 통한 숙의민주주의의 경험으로서의 국민참여재판 30 제3절 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 대한 헌법적 논의의 필요성 및 방향 31 I. 배심제와 참심제 31 1. 배심제의 의의 및 장단점 31 2. 참심제의 의의 및 장단점 32 3. 우리의 국민참여재판의 성격 32 II. 우리의 국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 주요 내용 34 III. 국민참여재판 도입 이후의 헌법적 논의의 필요성과 방향성 36 제3장 배심원 평결의 구속력과 헌법 제27조의 재판청구권의 문제 37 제1절 종전의 배심제와 참심제의 헌법도입에 관한 찬반 논의 37 I. 배심제는 합헌이나 참심제는 위헌이라는 입장 37 II. 배심제와 참심제 모두 위헌이라는 입장 38 1. 비교법적 측면 38 2. 입법연혁적 측면 39 3. 권력분립 및 사법의 독립성 측면 40 4. 현행 헌법의 해석측면 : 재판을 받을 권리에 대한 해석 41 III. 배심제와 참심제 모두 합헌이라는 입장 42 1. 비교법적 측면 42 2. 입법연혁적 측면 42 3. 권력분립 및 사법의 독립성의 측면 44 4. 현행 헌법의 해석측면 45 (1) 재판을 받을 권리에 대한 해석 45 1) 헌법상 법관의 의미를 二元的으로 보는 해석론 45 2) 헌법상 법관의 의미를 一元的으로 보는 해석론 46 (2) 헌법이 정한의 의미 47 제2절 헌법재판소의 결정의 태도와 평석 48 I. 문제점 48 II. 헌법재판소의 결정의 태도 48 1. 군사법원 구성의 합헌성에 대한 판단 48 2. 재판을 받을 권리의 의미 49 III. 결정에 대한 평석 50 1. 위헌론 입장에서의 평석 50 2. 합헌론 입장에서의 평석 50 제3절. 국민의 형사재판참여에 관한 법률 제정 이후의 논의의 방향 51 I. 현재의 국민참여재판의 배심원 평결의 효력 51 II. 논의의 방향성의 문제 53 III. 배심원 평결의 기속력의 문제 53 IV. 헌법 제27조와의 헌법적합성의 문제 54 V. 우리 헌법 아래에서 배심원의 평결의 구속력의 인정 가능성 57 1. 헌법 제 27조의 법관에 국민의 형사재판 참여에 관한 법률상의 배심원이 포함될 수 있는지 여부 57 2. 배심원 평결의 구속력의 인정이 재판청구권이라는 기본권을 침해하는가의 문제 61 3. 배심원 평결의 구속력의 인정이 재판제도 자체를 침해하는지 여부 62 제4절 결론 64 제4장 그 밖의 국민의 형사재판 참여에 관한 법률상의 헌법상 쟁점 67 제1절 국민참여재판의 대상사건과 평등권의 문제 67 I. 현행 국민참여재판의 대상범죄 67 II. 평가 68 제2절 국민참여재판의 피고인의 선택권과 국민참여재판의 활성화의 방안 70 I. 현행 국민참여재판에서의 피고인의 선택권 70 II. 평가 70 제3절 배심원의 수와 배심원 선정절차와 관련된 문제 71 I. 배심원의 수와 대표성의 문제 71 1. 문제점 71 2. 현행 국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 배심원 수 72 3. 각국의 국민참여재판의 배심원의 수 73 (1) 영국에서의 배심원의 수 73 (2) 미국에서의 배심원의 수 74 (3) 참심제 국가들의 참심원의 수 78 (4) 비교법적으로 본 배심원 수의 문제 79 4. 우리의 배심원의 수의 문제 80 II. 배심원 선정과 공정한 재판을 받을 권리의 문제 82 1. 공정한 재판을 받을 권리와 공정한 배심원 82 2. 미국배심제에서 공정한 배심의 구성 83 3. 공정하고 중립적인 배심원의 구성 85 (1) 배심원의 자격 85 (2) 배심원 질문(voir dire)과 기피신청 87 III. 배심원의 선정과 평등권의 문제 88 1. 배심원으로 재판에 참여할 권리와 평등권 88 (1) 배심원의 자격, 제외, 제척사유 88 (2) 무이유부 기피와 평등권 89 1) 미국에서의 무이유부기피 89 2) 우리의 국민참여재판에서 무이유부기피제도 91 2. 국민참여재판을 받을 권리와 평등권 92 3. 이유부기피와 평등권 92 (1) 미국에서의 이유부기피 92 (2) 우리의 국민참여재판에서 이유부기피제도. 95 IV. 배심원 후보자 질문과 사생활의 비밀과 자유의 문제 95 1. 미국의 상황 95 2. 미국에서의 배심원질문의 역사적 배경 96 3. 배심원질문의 필요성 97 4. 배심원후보자의 사생활의 비밀 보장 98 제5장 결론 100 참고문헌 102Maste