Artículo de reflexiónLa inseminación artificial y la fecundación invitro, se han convertido en la solución a los problemas de infertilidad. En colombiana se evidencia un vacío jurídico, puesto que no cuenta con una regulación específica frente a la maternidad subrogada o arrendamiento de vientre.PregradoAbogad

Russi, Sandra Patricia

Repositorio Institucional Universidad Católica de Colombia

Ç  RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE -   FACULTAD DE DERECHO ARTÍCULO DE REFLEXIÓN PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADA BOGOTÁ D.C.  LICENCIA CREATIVE COMMONS: “Atribución no comercial”.  AÑO DE ELABORACIÓN: 2015  TÍTULO: Régimen jurídico de la maternidad subrogada en Colombia: Un estudio doctrinal y jurisprudencial sobre la validez del contrato y sus efectos para las partes.  AUTOR (ES): Russi, Sandra Patricia. DIRECTOR(ES)/ASESOR(ES): Duran Mantilla, Juan Guillermo. MODALIDAD: Artículo de Reflexión.  PÁGINAS:     29    TABLAS:         CUADROS:         FIGURAS:          ANEXOS:   CONTENIDO:  Introducción. 1. Técnicas de reproducción humana asistida y maternidad subrogada (Inseminación artificial, invitro, maternidad subrogada, concepto, características, modalidades). 2. La maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano (Constitución Política Colombiana, Código Civil Colombiano, antecedentes jurisprudenciales). 3. El contrato de maternidad subrogada (Concepto, características, problemas jurídicos, nulidad por objeto ilícito, convertir al embrión en mercancía,  Imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación. Conclusiones.  PALABRAS CLAVES: Arrendamiento de vientre, Atipicidad, Autonomía, Consentimiento, Contrato, Eficacia, Maternidad Subrogada, Nulidad, Validez, Regulación.   DESCRIPCIÓN:   La inseminación artificial y la fecundación invitro, se han convertido en la solución a los problemas de infertilidad. En colombiana se evidencia un vacío jurídico, puesto que no cuenta con una regulación específica frente a la maternidad subrogada o arrendamiento de vientre.   METODOLOGÍA:   Al ser  un artículo de reflexión,  se tuvo  en  cuenta una  perspectiva analítica e interpretativa. Se utilizó una metodología inductiva, partiendo de premisas particulares  para  dar  conclusiones  generales.  En  el  caso  concreto  se  analizó  la maternidad Ç  RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE -  subrogada y la validez del contrato junto con sus efectos. Con el seguimiento, la valiosa colaboración y los conocimientos del Doctor Juan Guillermo Durán, y la Doctora Adriana Marín se logró realizar el artículo con los parámetros establecidos.    CONCLUSIONES:      La evolución  de  la  ciencia  y  la  tecnología,  ha  traído  consigo  la aparición de un sin número de fenómenos, que si bien es cierto son propios del ámbito de desarrollo de las ciencias exactas, han afectado las ciencias sociales, más precisamente el Derecho, puesto que si tenemos en cuenta que es a través de las ciencias jurídicas que se determinan las reglas de conducta en un esta Estado Social de Derecho como el nuestro, será esta disciplina la encargada de adecuar cada ordenamiento a la dinámica social y cultural de cada conglomerado, y por ende mantener una evolución constante que sea coherente con los avances de la humanidad.  Un claro ejemplo de los fenómenos fruto de la evolución científica, es la aparición de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, las cuales han aparecido como una solución eficiente  al  problema  biomédico  de  la  infertilidad.  Dentro  de  estos  procedimientos científicos encontramos lo que conocemos como la inseminación artificial y la fecundación invitro, los cuales han sido ubicados por la doctrina dentro de “La manipulación de los embriones humanos, los cuales   hacen referencia  a  cualquier clase de  intervención, tratamiento o utilización de los embriones con fines procreativos, de diagnóstico, terapéutico o de investigación”. (Camacho, 2009, págs. 1-18).  Esta manipulación de embriones humanos, han dado lugar a la figura jurídica conocida como Maternidad Subrogada o Arrendamiento de Vientre, la cual puede ser definida como la práctica por medio de la cual una persona o pareja  (hombre y/o mujer), debido a su imposibilidad de procrear (infertilidad), realiza un acuerdo (contrato) con una mujer (madre gestante), en el cual a través de una técnica de reproducción humana asistida (inseminación artificial/fecundación in vitro), ella se compromete a gestar y dar a luz a un hijo en favor de ellos, renunciando a sus derechos maternofiliales.  Ahora bien, dicha maternidad subrogada, ha obligado a cada uno de los Estados donde pretende implementarse, a la modificación de sus ordenamientos jurídicos con el fin de regular normativamente su nacimiento, validez, desarrollo, ejecución y eficacia. Frente al panorama normativo mundial actual, se han evidenciado tres posiciones diferentes; una de ellas consiste en la prohibición absoluta de este tipo de procedimientos; por otra parte algunos países han permitido su práctica de manera restrictiva, condicionándola a la gratuidad como elemento  esencial  del  negocio jurídico  así  como  el  cumplimiento  deÇ  RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE -   ciertos requisitos procesales; finalmente y en menor medida, algunos países han optado por la permisión absoluta del procedimiento, dejando al arbitrio de las partes la configuración de las estipulaciones contractuales así como sus efectos.  Una vez analizada la normatividad colombiana, se hizo evidente la omisión legislativa con respeto a la maternidad subrogada y sus efectos,  por lo cual se realizó una revisión de normas constitucionales, legales y precedentes jurisprudenciales, que de una u otra manera  permitieran  analizar  este  fenómeno jurídico.  Resultado  de  dicha  revisión,  es viable afirmar que si bien no existe una regulación específica en la materia, tampoco existe norma que la prohíba; por el contrario con fundamento en el artículo 42 de nuestra Constitución Política, el cual otorga los mismos derechos de los hijos naturales a aquellos que hayan sido procreados con asistencia científica, podría decirse que el arrendamiento de vientre está permitido.  Por otra parte y con relación a las normas legales vigentes en la materia, es pertinente anotar que el vacío jurídico antes mencionado, ha generado dos grandes conflictos en la implementación y aplicación de esta figura contractual; el primero frente a la filiación del menor fruto de la gestación y los derechos afines al mismo con respecto de sus padres, tema que no fue analizado en el presente escrito. El segundo con relación a la validez y eficacia del acuerdo contractual, el cual fungió como problema jurídico principal en el presente artículo de reflexión.  Con base en las aclaraciones expuestas en el párrafo anterior, se realizó la revisión de las normas de carácter legal concernientes a la existencia, validez y eficacia de los negocios jurídicos por medio de los cuales se realizan los acuerdos de arrendamiento de vientre.  Ahora bien,  jurisprudencialmente, la inexistencia de pronunciamientos judiciales limita la interpretación de este fenómeno, al único pronunciamiento relevante en la materia, el cual fue emitido por la Corte Constitucional en el año de 2009 a través del fallo T-968, al resolver un recurso extraordinario de revisión de tutela, en el cual dentro de sus consideraciones más relevantes, definió el contrato de maternidad, manifestó la importancia de regular legislativamente esta modalidad y dispuso que con observancia del texto constitucional, este negocio jurídico gozaba de validez.  Consecuencia del estudio constitucional legislativo y jurisprudencial antes mencionado, se hace necesario analizar la figura contractual en sí misma, la cual fue definida en las primeras líneas de este  acápite.  Resultado de dicho  análisis,  se  determinaron  como características   propias   de   este   negocio   las   de   bilateral,   oneroso,   conmutativo, innominado, principal, consensual y de ejecución diferida, calificaciones hechas a través de la doctrina y desde un aspecto teórico, pues la definición de sus estipulaciones contractuales obedece de manera exclusiva al querer de las partes, quienes en ejercicioÇ  RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE -   de la autonomía de la voluntad determinan los efectos y condiciones propias de cada negocio en particular.  Teniendo claro el contexto normativo, jurisprudencial y doctrinal en torno a la maternidad subrogada, se analizaron los conflictos a los que se ve enfrentada esta figura debido a las circunstancias propias de nuestro ordenamiento jurídico; conclusión de ello se denominaron bajo dos postulados: 1. Nulidad del acuerdo de subrogación de maternidad por objeto ilícito y 2. Imposibilidad de hacer exigible de manera forzosa el cumplimiento de la obligación. El primero consistente en la nulidad que puede generarse frente al contrato de maternidad, en razón a la ilicitud de su objeto, teniendo en cuenta que sus estipulaciones  pueden  generar  atentados  contra  la  moral  y  las  buenas  costumbres, además de afectar derechos fundamentales tanto de las partes como del menor que nacerá en razón del acuerdo, pero aún más importante, el hecho de cosificar el cuerpo de la mujer como un bien comercial, lo cual es inaceptable en nuestro ordenamiento, según el cual las personas están fuera del comercio y respetadas en su dignidad y libertad.  El  segundo,  referente a  la  imposibilidad  de  hacer  uso  de  la  exigibilidad  forzosa  del cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de incumplimiento por parte de la madre gestante, exigencia   que a pesar de estar consagrada en nuestro ordenamiento como   facultad   para   solicitar   judicialmente   la   resolución   o   cumplimiento   de   las obligaciones, además del cobro de indemnizaciones en razón a los perjuicios causados y la mora incurrida, es improcedente e inconstitucional, debido a la vulneración de derechos fundamentales tanto de la madre sustituta como del menor nacido. Lo anterior teniendo en cuenta, que no es válidamente posible, exigir que la madre lleve a término el embarazo y entregue al menor fruto de este, ni mucho menos en caso de interrupción de la gestación obligarla a iniciar un nuevo proceso; lo cual configuraría una clara violación a su derecho a la libertad de conciencia, de libre desarrollo de la personalidad, la   salud tanto física como mental y afectiva.  En conclusión, a nuestro juicio la figura de la maternidad subrogada en Colombia, debe limitarse de manera temporal, hasta que el aparato legislativo determine una regulación clara, expresa y coherente, respetuosa de nuestros dogmas constitucionales y con plena observancia  de  cada  uno  de  los  escenarios en  los  cuales  puede  desarrollarse  este negocio jurídico.   FUENTES:   Artículos y libros:  Alda, C. (1996). Figuras de la Madre. Valecia : Universidad de Valencia.  Bernal Camargo, D. R. (2008). Claves para comprender la bioética. Principios de Biotética, 45-55.  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Régimen jurídico de la maternidad subrogada en Colombia: un estudio doctrinal y jurisprudencial sobre la validez del contrato y sus efectos para las partes

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