Nap, M.

Dutch

De Invoeringswet-BES zet relevante Antilliaanse regelgeving om in Nederlandse normen. Deze omvorming vindt plaats door vermelding van de desbetreffende regelingen op de bijlage bij het wetsvoorstel. In deze bijlage wordt voor de daarin genoemde regelingen vermeld of zij de status verkrijgen van formele wet, algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling. De wetgever kan de regelstellende bevoegdheden van regering en bewindspersonen echter niet zelf uitoefenen. De wetgever is niet bevoegd om te knutselen met de grondwettelijke attributie van bevoegdheden. Bovendien levert dit problemen op in het kader van de rechterlijke toetsing en de ministeriële verantwoordelijkheid

Dissertations of the University of Groningen

   University of GroningenKanttekeningen bij de Invoeringswet-BESNap, M.Published in:RegelMaatIMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite fromit. Please check the document version below.Document VersionPublisher's PDF, also known as Version of recordPublication date:2009Link to publication in University of Groningen/UMCG research databaseCitation for published version (APA):Nap, M. (2009). Kanttekeningen bij de Invoeringswet-BES. RegelMaat, 235-239.CopyrightOther than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of theauthor(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).The publication may also be distributed here under the terms of Article 25fa of the Dutch Copyright Act, indicated by the “Taverne” license.More information can be found on the University of Groningen website: https://www.rug.nl/library/open-access/self-archiving-pure/taverne-amendment.Take-down policyIf you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediatelyand investigate your claim.Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons thenumber of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.Download date: 03-06-2022Kanttekeningen bij de Invoeringswet-BESM. NapIn het eerste nummer van RegelMaat van 2009 schetst mw. R.A. Schilstra, ambte-naar op het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, hoe de zoge-noemde BES-eilanden als openbare lichamen zullen worden ondergebracht in deNederlandse rechtsorde.1 In de afspraken die aan de transitie ten grondslag liggen,is vastgelegd dat de Nederlandse wetgeving niet van meet af aan gelding zal ver-krijgen in de BES-eilanden Bonaire, Sint Eustatius en Saba: waar nodig zal de Antil-liaanse of eilandelijke regeling tijdelijk blijven gelden. Het betreft dan voorschriftendie formeel door Nederlandse ambten zijn vastgesteld, maar die materieel afkomstigzijn van de Antilliaanse of eilandelijke regelstellers.Inmiddels zijn bij de Tweede Kamer voorstellen voor een Aanpassingswet-BES eneen Invoeringswet-BES ingediend. De Aanpassingswet-BES neemt incompatibili-teiten tussen Antilliaanse en Nederlandse wetgeving weg. Daarnaast wijzigt deAanpassingswet-BES Nederlandse wetten voor zover ze op de BES-eilanden vantoepassing zullen zijn.2 De Invoeringswet-BES stelt de openbare lichamen Bonaire,Sint Eustatius en Saba in en zet relevante Antilliaanse regelgeving om in Neder-landse normen.3 De memorie van toelichting bij de Invoeringswet-BES beschrijfthoe dat gaat:‘Deze omvorming vindt plaats door vermelding van de desbetreffende regelin-gen op de lijst (…) die als bijlage bij het wetsvoorstel is opgenomen en aldus eenonderdeel is van het wetsvoorstel. (…) In de lijst wordt voor de daarin genoemderegelingen vermeld of zij de status verkrijgen van formele wet, algemene maat-regel van bestuur of ministeriële regeling. (…)[In het voorstel is]gekozen voor een systeem waarbij slechts sprake is van éénlijst, omdat hiermee al in een vroeg stadium van het regelgevingproces eentotaalbeeld ontstaat, welke Nederlands-Antilliaanse regelgeving van toepassingzal blijven en op welk niveau. Dit systeem heeft daarom uit een oogpunt vankenbaarheid en toegankelijkheid de voorkeur.’4Eerst en vooral is het zaak op te merken dat raadpleging van de wetsvoorstellenrespect afdwingt vanwege de omvang en de complexiteit van de wetgevingsoperatie.Desalniettemin heb ik bij deze constructie enkele vragen die zich niet laten beant-woorden uit de eerdere publicaties over of de toelichtingen bij de wetsvoorstellen.Het wetsvoorstel introduceert algemene maatregelen van bestuur en ministeriëleregelingen die wel heel onzelfstandig zijn. Of de wetsvoorstellen (gezamenlijk 529pagina’s) nu echt zoveel onoverzichtelijker zouden zijn als de bijlage in drieën was1 R.A. Schilstra, Wetgeving voor de BES, RegelMaat 2009, afl. 1, p. 24-36.2 Kamerstukken II 2008/09, 31 959, nr. 2.3 Kamerstukken II 2008/09, 31 957, nr. 2.4 Kamerstukken II 2008/09, 31 957, nr. 3, p. 3-4; zie ook Schilstra 2009, p. 28.RegelMaat 2009 (24) 4 235M. Napgeknipt, valt te betwijfelen, maar dat terzijde. De keuze om te werken met één lijstdoet andere, constitutionele vragen rijzen die ik hier aan de orde wil stellen.Bevoegdheid van de wetgeverDe Grondwet attribueert regelstellende bevoegdheden op nationaal niveau aan dewetgever, de regering en aan organen die ‘van rijkswege’ voorschriften vaststellen.Wetgever en regering nemen besluiten volgens de door de Grondwet gegeven vorm-voorschriften. Deze procedures zijn niet uitwisselbaar: daartegen verzet zich hetformele wetsbegrip dat de Grondwet huldigt. Uiteraard kan de wetgever kadersstellen waarbinnen de regering moet blijven bij het vaststellen van algemene maat-regelen van bestuur, maar de grondwettelijke toedeling van bevoegdheden wordtdaar niet anders van. Ik vraag me ernstig af of, zonder grondwettelijke grondslag,de wetgever bevoegd is om het even welke regeling de status van algemene maatregelvan bestuur of ministeriële regeling te geven. Of de wet nu stelt dat van oorsprongAntilliaanse verordeningen de status van ministeriële regeling ‘krijgen’ of het zelfsal ‘zijn’ of dat ze ‘van toepassing zijn als’ algemene maatregel van bestuur, het doetallemaal niets af aan het fundamentele probleem: de wetgever kan de regelstellendebevoegdheden van regering en bewindspersonen niet zelf uitoefenen. Hier is geensprake van ‘wie het meerdere mag, mag ook het mindere’, omdat een algemenemaatregel van bestuur (of een ministeriële regeling) in dit verband vooral iets andersis dan een wet.Een vergelijking met het gemeenterecht kan nuttig zijn. Artikel 123 Gemeentewetbepaalt dat wanneer de gemeenteraad de in medebewind gevorderde beslissingenniet of niet naar behoren neemt, het college daarin voorziet. Als het college of deburgemeester nalatig is bij de vervulling van de in medebewind opgedragen taken,treden volgens artikel 124 Gemeentewet provinciale organen namens en voor reke-ning van de gemeente op als achtervanger. De Gemeentewet maakt het zo mogelijkdat bevoegdheden van het ene orgaan worden uitgeoefend door een ander orgaan,net zoals de regering voorstelt om de wetgever van de Invoeringswet-BES ander-mans bevoegdheden uit te laten oefenen. Het cruciale verschil is echter dat voorovername van raadsbevoegdheden een deugdelijke constitutionele grondslagbestaat, namelijk artikel 132 Grondwet. Het resultaat is een doodnormale situatie:hogere normen creëren bevoegdheden voor organen van ondergeschikte rechtsor-des. Zo’n grondslag ontbreekt in het geval van de Invoeringswet-BES. Mijn stellingis dan ook dat de wetgever niet bevoegd is te knutselen met de grondwettelijkeattributie van bevoegdheden.Merkwaardig genoeg is de Aanpassingswet-BES zuiverder in de leer. Die wetwijzigt5 uitsluitend de Antilliaanse regelingen die per transitiedatum de status vanwet verkrijgen, alsook enkele Nederlandse wetten die vanaf dat moment geldingverkrijgen in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Voor zoveraanpassing nodig is van de door de Invoeringswet-BES in het leven geroepen alge-5 Op een ondeelbaar ogenblik na inwerkingtreding van de Invoeringswet-BES; zie Schilstra 2009,p. 29. De te incorporeren regelingen worden aldus niet aangepast vastgesteld, maar eerst vastgestelden daarna aangepast.236 RegelMaat 2009 (24) 4Kanttekeningen bij de Invoeringswet-BESmene maatregelen van bestuur, zal die aanpassing volgens de memorie van toelich-ting bij de Aanpassingswet geschieden bij algemene maatregel van bestuur. Het-zelfde geldt (mutatis mutandis) voor de ministeriële regelingen die de Invoerings-wet-BES creëert.6 Wat is het verschil tussen invoeren en aanpassen?7 Waarom kande wet wel een algemene maatregel van bestuur in het leven roepen, maar dezevervolgens niet aanpassen?Nu weet ik dat een variant op de voorgestelde werkwijze in 1954 is toegepast. Wettenen algemene maatregelen van bestuur werden indertijd getransformeerd tot rijks-wetten, respectievelijk algemene maatregelen van rijksbestuur. Dat overtuigt mevooralsnog niet. In de eerste plaats omdat deze gedaantewisseling rechtstreekssteunde op de hoogste constitutionele regeling, namelijk artikel 57 van het Statuut.Verder bevatte de Grondwet van 1948 in artikel 217 een experimenteerbepaling diehet mogelijk maakte dat wetgeving die nodig was voor de nieuwe rechtsorde zouafwijken van vrijwel de gehele Grondwet (mits die afwijkende wetten door de Staten-Generaal zijn aangenomen met twee derde van de uitgebrachte stemmen, dat danweer wel). Bij de transformatie van Antilliaans recht in Nederlands recht annotweeduizendstraks ontbreekt zo’n grondslag. Waarom toch is voor de ontmantelingvan de Antillen niet het voorbeeld van de Grondwet van 1948 gevolgd? Al jaren isbekend dat het proces van de staatkundige hervorming van de Antillen zou kunnenraken aan de grenzen van de Grondwet. Opneming van een experimenteerbepalingbij de grondwetsherzieninkjes van 2006 of 2008 had veel constitutionele problemenkunnen voorkomen.8Rechterlijke toetsing en ministeriële verantwoordelijkheidStel nu dat de hierboven genoemde bezwaren van tafel worden geveegd. Bij wetworden (ei)landsverordeningen en (ei)landsbesluiten houdende algemene maatre-gelen omgezet in onder meer algemene maatregelen van bestuur en ministeriëleregelingen. Dan stuit men, zo meen ik, op ingewikkelde vragen over de rechterlijkebevoegdheid tot toetsing. Daarnaast voorzie ik problemen die verband houden metde ministeriële verantwoordelijkheid.6 Kamerstukken II 2008/09, 31 959, nr. 3, p. 4.7 Vgl. r.o. 3.3.2 in HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679 m.nt. Koopmans (Stichting Faunabescherming/Provincie Friesland), waarin de Hoge Raad in een overigens geheel andere context overweegt datvaststelling en intrekking van provinciale verordeningen gelijksoortige handelingen zijn.8 In een debat met de Eerste Kamer over het proces van de staatkundige vernieuwing van het konink-rijk wuifde de minister van Justitie vragen over de constitutionele toelaatbaarheid van de heleoperatie wel erg gemakkelijk weg, zie Handelingen I 2008/09, 32, p. 1485-1487 en 1499. Een voor-beeld van een gelegenheidsargument dat de minister aanvoert: omdat de BES kleine eilandjes zijn,is het geen probleem om voor de verkiezing van de Eerste Kamer het grondwettelijke begrip ‘pro-vinciale staten’ te denatureren door daar ook eilandsraden onder te begrijpen (p. 1485). Dergelijkegekunstelde redeneringen zouden overbodig zijn als voor de BES-eilanden een experimenteerartikelin de Grondwet was opgenomen. Zie voor een lange maar niet overtuigende toelichting van deregering op het vraagstuk van de verkiezingen van de Eerste Kamer Kamerstukken II 2008/09,31 956, nr. 3, p. 6-9 (memorie van toelichting bij een wetsvoorstel tot wijziging van de Kieswet).RegelMaat 2009 (24) 4 237M. NapLaten we als voorbeeld uitgaan van een Bonairiaanse eilandsverordening die opgrond van de Invoeringswet-BES straks de status van ministeriële regeling krijgt.Uiteraard doen de betrokken ambten(aren) hun uiterste best om dit soepel te latenverlopen en alle plooien glad te strijken. We leven echter in een gebroken wereld.Laten we daarom aannemen dat bij de omvorming iets over het hoofd wordt gezien.De onvolkomenheid in een tot ministeriële regeling omgezette eilandsverordeninglevert een onrechtmatigheid op doordat de regeling strijdig is met de (Grond)wet.Gelaedeerden kunnen in zo’n geval een civiele procedure starten.9 Belanghebbendenbij een besluit dat genomen is op grond van de ministeriële regeling, kunnen tijdenseen bezwaar- of beroepprocedure een exceptief verweer voeren.10Hoe ver reikt in dit scenario de rechterlijke bevoegdheid? Als het om een normaleministeriële regeling zou gaan, is er niets aan de hand: de rechter is tot toetsingbevoegd. Maar het gaat niet om een normale ministeriële regeling: nergens is eendoor de minister getekend besluit terug te vinden waarbij hij deze regeling vaststelt.De regeling is het product van een gezamenlijk besluit van de regering en de Staten-Generaal. Er is, om Van der Pots Handboek te parafraseren, sprake van een Antil-liaanse verordening in Nederlandse feestverpakking.11 Volgens het Van den Bergh-arrest moet de rechter in zo’n geval vaststellen dat hij niet bevoegd is zich over deverbindendheid van de regeling uit te laten.12 Er ontstaat nu een paradoxale situatie.Moet de rechter, gelet op het toetsingsverbod, uitgaan van de juistheid van de stel-ling van de wetgever dat de aangevallen norm de status heeft van een ministeriëleregeling (en dus de norm toetsen), of moet de rechter, gelet op het toetsingsverbod,concluderen dat hij onbevoegd is de aangevallen norm, die bij wet is vastgesteld, tebeoordelen (en dus niet toetsen)? Beantwoording van die vraag vind ik lastig, maarik zou het wel uiterst vreemd vinden als een masochistische wetgever zichzelf kanblootstellen aan rechterlijke toetsing door te doen alsof zijn beslissingen geen wet-ten zijn.Algemene maatregelen van bestuur, ‘kleine’ koninklijke besluiten en ministeriëleregelingen kunnen niet alleen aanleiding geven tot civiele en bestuursrechtelijkeprocedures, maar ook tot een strafrechtelijke procedure. Als een (normale) alge-mene maatregel van bestuur of ministeriële regeling een onrechtmatigheid bevatdoordat ze in strijd is met de wet of de Grondwet, kan door de regering of door deTweede Kamer een vervolgingsbevel aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad9 HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 m.nt. HD (Pocketbooks II).10 Ik neem gemakshalve even aan dat de Landsverordening administratieve rechtspraak (die voor deBES vooralsnog blijft gelden) op dit onderdeel niet afwijkt van de Algemene wet bestuursrecht ende bijbehorende jurisprudentie. Als dat wel zo is, heeft dat geen gevolgen voor de strekking vanmijn betoog.11 D.J. Elzinga & R. de Lange, m.m.v. H.G. Hoogers, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staats-recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 675, n. 95.12 HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 m.nt. DJV (Van den Bergh/Staat).238 RegelMaat 2009 (24) 4Kanttekeningen bij de Invoeringswet-BESgegeven worden.13 Door het contraseign (onder een koninklijk besluit) of de onder-tekening (van een ministeriële regeling) weten regering, Kamer, procureur-generaalen Hoge Raad welke bewindspersoon verantwoordelijk is. In geval van een omge-toverde (ei)landsverordening ontbreekt een ministeriële handtekening, want er isdoor de regering c.q. een bewindspersoon geen besluit tot omzetting genomen. Wiedraagt nu strafrechtelijke verantwoordelijkheid?Toch maar drie lijstenDe verkleedtruc van de Invoeringswet-BES levert meer problemen op dan ze oplost.Het is het overwegen waard om af te zien van een geconsolideerde bijlage die denormen metterdaad vaststelt. In plaats daarvan zou de Invoeringswet kunnenbepalen dat de in de bijlage genoemde regelingen krachtens de wet bij algemenemaatregel van bestuur of ministeriële regeling worden vastgesteld. Zo’n delegatie-bepaling zou alle te incorporeren Antilliaanse normen in één klap tot normaleonzelfstandige regelingen omvormen.1413 Art. 4 van de Wet van 22 april 1855, houdende regeling der verantwoordelijkheid van de Hoofdender Ministeriële Departementen jo. Art. 355 Sr; zie ook R.K. Visser, In dienst van het algemeen belang:ministeriële verantwoordelijkheid en vertrouwen (diss. Leiden), Amsterdam: Boom 2008, p. 259-264;J.L.W. Broeksteeg, Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid in het staatsrecht (diss. Groningen),Deventer: Kluwer 2004, p. 129-169.14 De Raad van State heeft in zijn advies over het voorstel voor de Invoeringswet-BES kritiek op allerleiafzonderlijke delegatiegrondslagen in het wetsvoorstel (het advies sluit af met het relatief zware‘niet dan nadat’-dictum), maar maakt geen opmerkingen over het hier gesignaleerde probleem, zieKamerstukken II 2008/09, 31 957, nr. 4.RegelMaat 2009 (24) 4 239

Kanttekeningen bij de Invoeringswet-BES

https://pure.rug.nl/ws/files/10385128/Kanttekeningen_bij_de_Invoerin_11.pdf

Kanttekeningen bij de Invoeringswet-BES

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

Dissertations of the University of Groningen