Rodas, João Grandino

Biblioteca Digital Jurídica do Superior Tribunal de Justiça

Ultimamente tem sido comum no Brasil ope­rações de busca e apreensão. As autoridades con­correnciais brasileiras muito vêm contribuindo para o aumento da utilização dessa estratégia, a tendo empregado cerca de dezesseis vezes, desde 2003. A primeira foi relativa à pedra britada, tendo por alvo o SINDIPEDRAS, em 2003, e as mais recentes foram realizadas em empresas produtoras de suco de la­ranja concentrado e congelado (janeiro de 2006) e na SIEMENS e AREVA, relacionadas com o fornecimen­to de transformadores industriais de carga elétrica (março deste ano). Esse elevado número de buscas e apreensões se deve ao fato de a SDE ter unido esforças com a Polícia Federal e o Ministério Público para conjuntamente levar cabo investigações, civis e criminais, ligadas a supostos cartéis. Considera-se que o elemento sur­presa inerente a tal ação é indispensável para obten­ção de provas. A luta contra a cartelização e contra o abuso de posição dominante tem tornado comuns os dawn raids l . Tanto a comissão Européia (Regulamento CE 1/2003) como outros países - Dinamarca, Holanda, Austrália e Coréia, por exemplo - tém buscado am­pliar seus poderes, com o objetivo de poderem ins­truir suficientemente os respectivos processos, do­tando-os de elementos que garantam a condenação. Acooperação entre as autoridades de diversos países para debelar cartéis internacionais tem possibilita­do operações simultâneas em seus territórios. Nes­ses moldes, recentemente, investigou-se o mercado aéreo de cargas, com buscas simultâneas em insta­lações de cinco grandes empresas aéreas, européias, norte-americanas e coreana. A imagem das empresas e, por via de conse­qüência, o valor de suas ações em bolsa podem ser ir­•Diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP, titular do Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul, desembargador federal aposentado, ex-presidente do Cade, mestre pela Harvard Law School (EUA) 1Ver Rodas, João Grandino, Dawn Raids. Busca e Apreensão no âmbito Antitruste - Práticas e Recomendaçôes, in Revista dos Tribunais, v. 851, setembro de 2006, p.417 /431. Concorrência: buscas e apreensões João Grandino Rodas* remediavelmente atingidos pelas operações em tela. Não é incomum que as autoridades de concorrência, no afã de disseminar a cultura da concorrência, trans­mitam à imprensa silhueta impressionante e, muitas vezes, irreal da operação, que resistirá no imaginário dos consumidores, e do público em geral, mesmo que, no final do processo, não haja condenação. O caso internacional clássico que ocorreu, em 2002, na Austrália, com a Caltex, que levou, de um lado, as empresas australianas a sugerir a adoção de código de conduta para regular o relacionamento da Comissão de Concorrência e Consumo desse país com a imprensa e, de outro, o governo australiano a criar o Comité Dawson, para atualizar a legíslação concorrencial. Lembre-se que, finalmente, o Caso Caltex encerrou-se sem condenação! Esse estado de coisas fez surgir o movimento de reação intitulado lhe European Dawn Raids Defense Iniciative, para possibilitar e facilitar a defesa em con­tendas dessa natureza. A Câmara Internacional do Comércio vem se preocupando com a questão, ten­do há pouco sugerido a adoção de código de conduta por parte das autoridades antitruste relativas à busca e apreensão de arquivos eletrônicos. Estão as comunicações entre cliente-advogado imunes àbusca e apreensão e inspeções? Nos Estados Unidos, a confidencialidade é assegurada tão-somen­te a advogados externos, enquanto que os Estados europeus possuem soluções díspares. Do caso Akzo e Akcros, julgado pelo Tribunal Europeu de Primeira Instância, infere-se que a confidencialidade projeta não apenas a comunicação entre empresa e advoga­dos externos, como também as comunicações inter­nas relacionadas com o aconselhamento externo. O art. 35 da Lei 8.884/1994 (alterado pela Lei 10.149/2000, seguindo recomendação da OCDE) permite que a SDE realize inspeção na sede social e outros locais da empresa investigada, com notifica­ção prévia de vinte e quatro horas. Ademais, a Advo­cacia-Geral da União, a pedido da SDE, pode reque­rer ao Judiciário, mandado de busca e apreensão, não havendo, nesse caso, necessidade de ser a empresa avisada previamente. Revista do Tribunal Regional  Federal da 1ª Região, v. 18 n. 11 nov.-dez. 2006  Na quase totalidade das buscas e apreensões realizadas no Brasil, houve grande estrépito publici­tário, em âmbito nacional e internacional, que, por si só, danificou seriamente a imagem das empresas envolvidas, servindo como propaganda altamente ne­gativa. Levando-se em conta que grande número de práticas investigadas pelo SBOC acaba arquivada sem condenação ou por prescrição pelo CADE, chega-se à conclusão de que cuidados devam ser tomados ur­gentemente. Consoante a OCOE, de 2000 a 2004, dos casos de conduta julgados pelo CADE, somente 40% resultam em condenação! O estatuto da OAB (art. 7°, lI, da Lei 8.906/1994) prevê inviolabilidade das comunicações advogado/ cliente, salvo em caso de busca e apreensão deter­minada judicialmente. Conquanto não haja jurispru­dência assente na seara concorrencial, tem-se que as operações de inspeção feitas pela SOE, as comuni­cações empresa/advogado externo estão protegidas, ocorrendo o contrário nas comunicações empresa/ advogados internos. No que tange às investigações criminais relacionadas com ilícitos concorreciais, por ser o cartel tipificado pelo crime (Lei 8.13711990), pode aplicar-se o § 3° do art. 243 do Código Penal, que permite a busca e apreensão do corpo de delito, conjunto de elementos do fato criminoso, de posse de advogado. O acima explicitado merece conclusão triparti­da: Primeiramente, as empresas devem estar aptas ao confronto, por meio de: adoção de programas de compliance, treinamentos regulares, utilização de pa­drão para comunicação e manutenção de arquivos, seguimento de operações realizadas em setores simi­lares da mesma empresa em outras jurisdições ou de outras empresas, solicitação para que a operação se inicie após a chegada dos advogados, não obstrução da entrada de autoridades devidamente providas de mandado, verificação do mandado e sua amplitude, exame das respectivas credenciais e acompanha­mento das autoridades enquanto permanecem na c	 empresa, tratamento cortês e resposta às perguntas'" ,~ ~ razoáveis delas, registro dos documentos copiados ou .. -.:I	 levados no original e, finalmente, entrega lacrada das '" :3 '6. cópias ou dos originais de documentos confidenciais 'c ~	 (por exemplo: comunicação empresa/advogado ex­terno). Assim, posteriormente, o juiz poderá resolver 74 sua real natureza. Em segundo lugar, devem as empresas urgir que as autoridades concorrenciais adotem código de con­duta, entre cujas regras figuraria a proibição de con­vocação de coletiva de imprensa para comunicar a realização de buscas e apreensões, assim como a aber­tura de processos de conduta. Finalmente, muito embora o Ministério Público e o Judiciário sejam órgãos, normalmente cometi­dos, nunca é demais recordar a importância de seus papéis na proteção tanto da sociedade, em razão de a concorrência ser direito difuso, quanto também do direito fundamental das empresas, que, igualmen­te, não pode ser posto em periclitação. Para impedir o arbítrio, somente devem ser concedidos liminares em ações de busca e apreensão na presença de indí­cios preciosos da existência da conduta e delimitação cirúrgica do objeto das buscas, bem como locais es­pecíficos da empresa em que possam ser encontrados e com relação a pessoas atuantes nas áreas ligadas à investigação. A liminar deve permitir o acesso unica­mente a documentos relativos a objeto da operação, não concedendo, indiscriminadamente, acesso a todo e qualquer documento. Por fim, deve haver determi­naçâo judicial expressa para que, em face de pedido razoável da empresa aos agentes públicos que este­jam efetuando busca e apreensão, documentos tidos por confidenciais sejam lacrados e identificados, para que o próprio juízo possa depois decidir sobre o seu status. Revista do Tribunal Regional  Federal da 1ª Região, v. 18 n. 11 nov.-dez. 2006

Concorrência: buscas e apreensões

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