DE LAMBERTERIE, Isabelle

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Écrit et mémoire à l’heure de la 
cyberpreuve*
Isabelle de Lamberterie
Écrit et mémoire à l’heure 
de la cyberpreuve*
Isabelle de Lamberterie
Directeur de recherche au CNRS-CECOJI
Poitiers-Paris.
L ’écriture est un moyen efficace de fixation et deconservation du langage. Sans écrit, l’histoire s’es-tompe et ne survivent que les légendes.1 » En
France, depuis l’ordonnance de Moulins2, (XVIe siècle), la
preuve littérale supplante la preuve testimoniale. C’est sur
les bases de ce texte que les rédacteurs du code civil ont
rendu obligatoire la rédaction d’un écrit pour des opéra-
tions d’un montant supérieur à 5 000 F (autres que des
actes entre commerçants)3. Cette règle, qui ne relève pas
d’un formalisme particulier, a pour fonction d’établir la réa-
lité d’un acte ou d’un fait passés : les paroles s’envolent,
les écrits restent… L’écrit est, ainsi, reconnu comme la
preuve « rationnelle » par excellence qui permet de conser-
ver la trace matérielle d’un événement ou d’un acte ou en-
core d’une parole. C’est aussi son caractère « durable » et
sa « fidélité » qui, comparé à la mémoire humaine, lui donne
une valeur probante supérieure. Avec l’arrivée des tech-
nologies de l’information, de la dématérialisation des sup-
ports, la question du rapport à l’écrit s’est posée de façon
tout à fait nouvelle. Quels sont les rapports entre l’écrit et
un support autre que le papier ? L’écrit électronique est-il
un écrit ? Quelles sont les caractéristiques de cet écrit ? Peut-
il être utilisé comme moyen de preuve ? Pour pouvoir ap-
préhender des éléments de réponse à de telles questions,
il faut se demander ce que recouvre la notion d’écrit indé-
pendamment ou non de tout type de support. Les techniques
qui permettent la création, la conservation et l’échange de
12
cet écrit sans le recours au support papier, invitent à une
relecture du concept afin d’en tirer les conséquences pour
la régulation de la société de l’information.
La notion d’écrit 
Pour cerner la notion d’écrit, on partira des définitions qui
sont faites des termes « écrit » et « littérale » dans le vo-
cabulaire courant comme dans les textes juridiques pour
examiner ensuite comment le droit a posé un certain
nombre de règles relatives aux caractéristiques atten-
dues de l’écrit. Les définitions des dictionnaires les plus
utilisés sont intéressantes pour l’analyse qui est faite ici
dans la mesure où elles reprennent les sens que la société
leur reconnaît à un moment donné dans un contexte cul-
turel et technique déterminé.
Dans Le Robert, le terme « écrit » désigne à la fois ce qui
est écrit sur le papier ainsi que l’œuvre de l’esprit écrite.
« Par écrit » s’oppose à « de vive voix » ou « oralement.4 »
Dans ce même dictionnaire, « littérale » renvoie à l’utili-
sation de lettres, qui est représenté par des lettres.
Un sens particulier est retenu pour le droit : « qui s’appuie
sur un écrit ». Deux antonymes sont donnés pour le terme
littéral : numérique et libre. On comprend bien l’opposi-
tion libre/littérale d’autant plus que dans le Grand
Larousse encyclopédique, l’adjectif « littéral(e) » désigne
ce qui est selon la lettre, selon le sens strict des mots, d’une
exactitude servile. Quant à l’opposition littérale/numé-
rique, elle vise les lettres par rapport aux chiffres.
Chez les spécialistes du langage, l’écrit paraît se distin-
guer de l’oral. Il renvoie aux traces qui peuvent être des
lettres (littérales), mais aussi d’autres signes alphanu-
mériques ou idéographiques. Il n’est plus fait référence au
support qui peut varier dans le temps et dans l’espace.
Certains philosophes de la langue5 insistent sur le fait que
l’écrit permet d’inscrire le discours dans la durée.
La doctrine juridique a une approche fonctionnelle de
l’écrit. Elle y voit un mode de preuve et va, suivant le
contexte et l’époque, le définir par rapport à l’oral. La ques-
tion du support ne se pose que de façon incidente.
Dans le vocabulaire juridique de Cornu6, c’est l’écrit, ins-
trumentum au sens strict, qui est défini : « l’acte juri-
dique rédigé par écrit et signé... par les intéressés ».
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Henri Lévy-Bruhl parle des papyrus, des tablettes de terre
cuite, des inscriptions gravées dans la pierre ou dans le
marbre pour en assurer la conservation7. Ce qui compte
ce sont les conditions dans lesquelles l’écrit a été produit.
La preuve littérale (ou par écrit, ou encore dite instru-
mentaire) qui doit prévaloir est opposée à la preuve par
témoin ou à l’aveu8. On notera par ailleurs que le système
légal de la preuve est présenté comme répondant à un
besoin de sécurité juridique : la primauté de l’écrit est as-
sociée à une obligation de préconstituer9. Avec l’écrit,
c’est la conservation de la « trace » des faits ou des actes
que l’on veut assurer.
Toutefois, avec la généralisation des technologies de l’in-
formation et des supports autres que le papier (magné-
tiques puis analogiques et numériques…), la notion d’écrit
va être assimilée culturellement au support traditionnel
qu’est le papier. À propos de la dématérialisation des don-
nées informatisées, on trouve des expressions telles que
« la dématérialisation et le commerce électronique sous-
tendent l’absence d’écrit10 » ou encore « l’une des consé-
quences de l’utilisation d’outils informatiques est de faire
disparaître l’écrit.11 »
Néanmoins, la jurisprudence confirmée par le législateur
reconnaît l’indépendance de l’écrit par rapport à une
technique ou un support donné. Dans un arrêt rendu au
milieu du XIXe siècle, la Cour d’appel d’Aix donne une dé-
finition jurisprudentielle de l’écrit : « le mot écrit signifie
tracer des lettres ; (que) la loi n’a spécifié ni l’instrument
ni la matière.12 » L’esprit de cette décision réside dans le
fait de reconnaître un écrit dans tous les modes d’ex-
pression. Cette jurisprudence a été confirmée tout ré-
cemment par la cour de cassation à propos d’un cau-
tionnement fait au crayon : « Attendu qu’aucun principe
ni aucun texte ne prohibe l’usage du crayon dans la ré-
daction d’un acte sous seing privé…13 » Il a fallu attendre
le 13 mars 2000 pour trouver dans le code civil français
une définition juridique de l’écrit : « Art. 1316 – La preuve
littérale ou par écrit résulte d’une suite de lettres, de ca-
ractères, de chiffres ou de tous autres signes ou sym-
boles dotés d’une signification intelligible, quels que
soient leur support et leurs modalités de transmission. »
L’écrit électronique est donc – depuis cette date – un écrit
à part entière à condition de remplir les conditions at-
tendues de tout type d’écrit sur n’importe quel support.
Les caractéristiques de l’écrit électronique
Ce qui caractérise l’écrit électronique c’est à la fois sa 
mobilité, son accessibilité de lieux différents, enfin la
possibilité de le modifier à distance. Ces caractères sont-
ils compatibles avec les principaux critères matériels, at-
tendus d’un support écrit, que sont la lisibilité, la dura-
bilité, et la fiabilité ?
La lisibilité : la notion de lisibilité de l’écrit suppose l’ac-
cès au contenu de cet écrit. Est lisible, une écriture aisée
à lire, à déchiffrer.14 L’accès doit-il être direct ? Qu’entend-on
par direct ? Lisible par l’homme avec ou sans l’interface
d’une machine ? Rien n’est précisé encore, dans le droit
français, sur une interprétation possible de ce qu’il faut
entendre par lisible et accessible. Il semble évident que
l’écrit/papier est d’une lisibilité accessible. En est-il tou-
jours de même de l’écrit électronique  ? Il est intéressant
de relever que, dans certains droits européens ou dans des
textes internationaux, on trouve des éléments de réponse
aux questions posées. Il est question d’écrit « directe-
ment lisible » avec ou sans l’aide d’un lecteur. À titre
d’exemple, on citera le droit luxembourgeois qui reconnaît
qu’une carte magnétique insérée dans un lecteur remplit
les conditions de lisibilité directe fixées par la loi.
Dans l’une des conventions internationales sur le commerce
électronique, la première condition pour reconnaître l’ef-
fet juridique d’un écrit – à savoir l’accessibilité – implique,
d’après les commentaires de la loi type, l’idée de lisibilité
et d’interprétabilité. L’écrit sous-entend à la fois la garantie
d’accès à la lettre comme au sens du message de données.
La durabilité : un écrit préconstitué a pour vocation d’être
durable pour pouvoir jouer le rôle d’instrumentum qu’on
attend de lui.15 Que veut dire durable  ? La durabilité peut-
elle être attachée à des formes particulières ? Par durable
on entend, dans le vocabulaire courant, l’idée de durée
(qui dure longtemps) et de stabilité.16
La notion de durabilité de l’écrit reste difficile à cerner,
et l’on peut dire que le droit positif français n’attache 
aucune forme particulière au procédé d’écriture et aux
moyens utilisés et le plus souvent ceux-ci ne sont ni 
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indélébiles, ni irréversibles. L’écriture est une technique ac-
cessible au plus grand nombre quel que soit le procédé.
Un écrit électronique est-il moins durable que des signes
écrits avec un crayon à papier ?
La fiabilité : parler de fiabilité17, c’est dire que ni l’origine
ni le contenu de l’écrit n’ont été falsifiés. L’adjectif « fiable »
caractérise un objet ou une personne en qui on a confiance,
à qui on peut se fier. Derrière la fiabilité, on trouve les
concepts « d’intégrité » et « d’imputabilité ». L’imputabilité
permet de déterminer l’origine de l’écrit dans le temps et
dans l’espace. Le concept d’intégrité ouvre quelques 
interrogations. S’agit-il de l’intégrité du contenu ou de l’in-
tégrité du support ?
S’il s’agit du contenu, il serait préférable de parler « d’im-
mutabilité » de l’écrit : le contenu de celui-ci est fixé 
définitivement au moment de sa rédaction et ne risque
pas d’évoluer au fur et à mesure des témoignages. S’il s’agit
du support, le terme « inaltérabilité » semble plus précis.
Ce terme est le plus souvent attaché à des supports qui
ne peuvent être altérés, qui présentent un caractère
constant et immuable. Cette condition est présumée être
remplie par des supports comme le bronze ou la pierre.
En est-il de même du papier ou des supports dits imma-
tériels ?
Les normes en matière d’archivage et de conservation des
documents numériques semblent prendre en compte ce
besoin de sécurité et la question sera de vérifier si les sup-
ports concernés suivent ou non les recommandations de
ces textes.
En guise de conclusion, il apparaît important de relativi-
ser les clivages entre le papier et l’électronique. Si on a
pu penser que le développement de l’ordinateur individuel
pouvait engendrer une société sans papier18, il n’en a
rien été : on constate que le papier continue à occuper
une place importante dans la vie quotidienne de ceux qui
utilisent l’informatique et les réseaux – y compris pour l’im-
pression des messages et pour la lecture des documents
numérisés. Cela s’explique, en partie, par la nature du sup-
port-papier qui présente des qualités qui jusqu’ici n’ont
pas trouvé d’équivalent quand il s’agit de lire, d’annoter
ou de transporter.19 On va, même, jusqu’à associer – sur
le plan symbolique – le support-papier à la technologie
électronique. On parle, aujourd’hui, du « livre qui contient
une bibliothèque » : e - book. Le développement de ces nou-
veaux produits ne fait pas seulement rêver les futurs usa-
gers. Il interpelle le juriste qui ne peut plus opposer de
façon systématique les supports-papiers et les supports
électroniques. Même si le papier électronique ressemble
à un ordinateur miniaturisé, le caractère symbolique de
l’association papier/électronique apporte de nouveaux
éléments pour une relecture de la notion d’écrit dans la
société de l’information.
La reconnaissance de la valeur probatoire de l’écrit élec-
tronique pourrait ou non être accompagnée d’une hié-
rarchie entre les différents supports. Créer une hiérarchie
permet de régler les questions que soulèveront les conflits
entre un écrit sur un support-papier et un écrit sur un sup-
port électronique. Compte tenu des besoins tant de sécurité
juridique que de sécurité technique, une telle hiérarchie
a pu être considérée comme relevant d’une élémentaire
prudence compte tenu de l’évolution galopante des tech-
niques : « …audace n’est point témérité…20 »
Toutefois, plusieurs arguments ont plaidé en faveur d’une
reconnaissance des différents supports comme modes de
preuve alternatifs. Tout d’abord, les tribunaux ont mon-
tré leur aptitude à apprécier la force probante d’un écrit
en prenant en compte les conditions dans lesquelles cet
écrit a été rédigé comme le support sur lequel il a été
conservé ou transmis. Ensuite, les développements tech-
nologiques, qui n’en sont encore qu’à leurs balbutiements,
tiennent compte des besoins de disposer d’un écrit sur un
support tangible.
Enfin, en ne liant la notion d’écrit à aucun des supports
matériels ou immatériels, le législateur a pu redonner sa
conception initiale à l’écriture, qui est de fixer, de conser-
ver et d’échanger dans la durée la représentation de la
parole ou des idées par des signes convenus.21
* Cet article est tiré d’une monographie sur L’Écrit dans la so-
ciété de l’information, publiée dans les Mélanges en l’honneur
de Denis Tallon. D’ici, d’ailleurs : harmonisation et dynamique
du droit, société de législation comparée, janvier 2000.
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Notes
1. G. Goubeaux et P. Bihr, verbo Preuve, n° 488,
Encyclopédie Dalloz.
2. Février 1566. Il s’agit du premier texte important en
la matière. Voir Isambert, Recueil général des anciennes
lois françaises, tome XIV, 1re partie, p. 103.
3. Art. 1341 du Code civil : « Il doit être passé acte de-
vant notaires ou sous signatures privées de toute chose
excédant une somme ou une valeur fixée par décret,
même pour dépôts volontaires et il n’est reçu aucune
preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes,
ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou 
depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou va-
leur moindre. Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit
dans les lois relatives au commerce. »
4. Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue
française, 1972.
5. Sur ce point, ces réflexions s’appuient sur la contribu-
tion de Michel Vivant « Variations sur l’écrit » au groupe
de travail du GIP, Droit et justice sur L’Écrit et les nouveaux
moyens technologiques au regard du droit (1997-1998).
Voir J. Kristeva, Le langage cet inconnu, coll.« Point », Seuil,
1981, p. 29 : « L’écriture dure, se transmet, agit en 
l’absence des sujets parlants. Elle utilise pour s’y marquer
l’espace, en lançant un défi au temps. »
6. G. Cornu, Vocabulaire juridique, 6e édition, PUF, 1996.
7. Henri Lévy-Bruhl, La Preuve judiciaire - Étude de so-
ciologie juridique, Éditions Marcel Rivière et Cie, Paris,
1963.
8. Dans sa « Classification des preuves dans l’histoire du
droit » in La Preuve en droit, Études publiées par Ch.
Perelman et P. Foriers, travaux du Centre national de re-
cherches de logiques, Établissements Émile Bruylant,
Bruxelles, 1981, J.-P. Levy montre comment le droit laïc
de 1804 traite de l’ordre des preuves (littérale, testimo-
niale...) sans faire aucune allusion au type de support.
9. Voir R. Legeais, Les Règles de preuve en droit civil.
Permanences et transformation, thèse, Poitiers, 1954,
pages 50 et suivantes, qui défend l’admissibilité de nou-
veaux modes de preuve (magnétophone, microfilm, pho-
tocopie...) sans prendre en compte le support papier de
l’écrit.
10. Éric Barbry, « Le Droit du commerce électronique : de
la protection... à la confiance » in Droit de l’informatique
et des télécoms, 1998/2, pages 14 à 28.
11. Serge Parisien, Pierre Trudel, Véronique Wattiez-Larose,
La Conservation des documents électroniques, université
de Montréal, décembre 1998, p. 21.
12. Aix-en-Provence, 27 janvier 1846, DP 1846. 2. 230.
13. Cass. com. 8 octobre 1996, D. affaires 1996, 1254.
14. Larousse, Dictionnaire de la langue française, 1998.
15. Voir J. Larrieu, op. cit., n° 17.
16. Larousse, Dictionnaire de la langue française, 1998.
17. Voir J. Larrieu, op. cit., n° 18 : « Si l’écrit occupe le som-
met dans la hiérarchie des procédés de preuve, c’est aussi
en raison de sa réputation de fiabilité. »
18. F. Gallouédec-Genuis et alii, Une société sans papier,
Notes et études documentaires, La Documentation fran-
çaise, 1990.
19. Les spécialistes du traitement automatique de l’écriture
avaient fait ce constat dès le début des années quatre-
vingt-dix : Voir Claudie Faure, Traitement automatique de
l’écriture et du document : présentation du domaine, 11
pages – Intervention à l’AFCET 93 (www. sig. enst.
fr/cfaure/AFCET-93.htm).
20. P. Catala et P.-Y. Gautier, op. cit.
21. Voir Cass. civ. I, 22 novembre 1966, bull. civ. I, n° 519.
o


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