Soeteman, A.

NARCIS 

Rechtsbeginselen en positivisme!?

VU Research Portal

VU Research PortalRechtsbeginselen en positivisme!?Soeteman, A.published inNetherlands Journal of Legal Philosophy2009document versionPublisher's PDF, also known as Version of recordLink to publication in VU Research Portalcitation for published version (APA)Soeteman, A. (2009). Rechtsbeginselen en positivisme!? Netherlands Journal of Legal Philosophy, 2009(1), 5-11.General rightsCopyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright ownersand it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights.            • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research.            • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain            • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal ?Take down policyIf you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediatelyand investigate your claim.E-mail address:vuresearchportal.ub@vu.nlDownload date: 23. May. 2021ARTIKELENRechtsbeginselen en positivisme!?Arend Soeteman1 InleidingZo’n kleine twintig jaar geleden zaten Bob Brouwer en ik met enige regelmaattegenover elkaar in een kamer op de Universiteit van Amsterdam. Ik nam waar alshoogleraar Encyclopedie, Brouwer was binnengehaald als universitair docent, later,na zijn promotie, werd hij universitair hoofddocent, en was (door mij in ieder geval)beoogd als hoogleraar. Het bijzonder nummer van Ars Aequi over rechtsbeginselen,dat in oktober 1991 verscheen, was toen in voorbereiding en Brouwer en ik bedis-cussieerden met elkaar onze verschillende ideeën over rechtsbeginselen en hetonderscheid tussen rechtsbeginselen en rechtsregels. Ik ben er zeker van dat mijnbijdrage aan dat nummer van Ars Aequi hierdoor verbeterd is. Wellicht geldt dat ookvoor Brouwers bijdrage. Maar dat laatste weet ik niet zeker en nu ik haar weerherlezen heb, valt mij opnieuw op wat ik mij van vele discussies herinner: Brouwerwas nogal vasthoudend.2 Dworkins onderscheid tussen regels en beginselenIn de discussie tussen Dworkin en de positivisten zat ik, globaal genomen, meer opde lijn van Dworkin, terwijl Brouwer altijd een volbloed positivist was. Maar bijrechtsbeginselen ontdekten we een merkwaardige omkering van het normale.Dworkin, zoals bekend, onderscheidt tussen regels en beginselen langs twee metelkaar samenhangende lijnen. De eerste is dat regels de algemene vorm hebben: alsp dan moet q. Als p het geval is volgt dan bij echte regels daaruit dat dus q moet. Alsdesondanks om één of andere reden q niet moet, dan is de regel kennelijk niet geldig.Regels hebben, zoals dat heet, een alles-of-niets karakter. Principes missen dezekaraktertrek. Het principe dat niemand van zijn eigen kwaad mag profiteren, kanheel goed samengaan met allerlei uitzonderingen, zonder dat dit enige afbreuk doetaan de status van het principe binnen het rechtssysteem.Het tweede onderscheid is dat beginselen, anders dan regels, een dimensie vangewicht hebben. Zij dicteren niet, zij wijzen een bepaalde richting. Het kan zijn datconcurrerende beginselen een heel andere richting wijzen. Dan moeten we uitzoe-ken welk beginsel het zwaarst weegt. Maar ook het beginsel dat het in het concretegeval aflegt tegen het andere blijft een beginsel met gewicht, dat in andere situatiesweer wel de doorslag kan geven. De regel die niet toegepast wordt, is daarentegenkennelijk geen geldige regel en verdwijnt in het grote juridische niets. Als regels metRechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1 5Arend Soetemanelkaar in conflict komen, dan moet er minstens één ongeldig zijn; beginselen dieeen verschillende kant op wijzen, kunnen beide blijven gelden.13 Kritiek op DworkinNu vond ik zelf dit onderscheid tussen regels en beginselen vanaf het moment datik er voor het eerst kennis van nam weinig overtuigend. Ik heb dat ook uitgelegd inmijn bijdrage aan dat beginselennummer van Ars Aequi.2 Kort gezegd kwam mijnkritiek erop neer dat dit hele scherpe onderscheid tussen regels en beginselen instrijd is met Dworkins eigen constructivistische rechtsopvatting. Die opvattinghoudt immers in dat iedere rechtsregel altijd uitgelegd moet worden in de contextvan haar strekking, van de hele achterliggende rechtscultuur, inclusief de beginse-len. Denk aan Dworkins voorbeeld betreffende Elmer Palmer, de jongen die zijngrootvader vermoordde en vervolgens, volkomen in overeenstemming met de acon-textueel geïnterpreteerde letter van de wet, zijn erfenis opeiste. Uiteindelijk beslistede rechter dat Elmer de erfenis niet kreeg, met als motivering dat het recht in dezezaak mede uitgelegd moesten worden conform het beginsel dat niemand van zijneigen kwaad mag profiteren: het rechtsbeginsel verhinderde de acontextuele inter-pretatie te volgen.De consequentie hiervan is dat regels altijd ook een beginseldimensie hebben. Jekunt onmogelijk vaststellen wat de inhoud van een regel is zonder daar de achter-liggende beginselen bij te betrekken. Dus kan er helemaal geen scherp onderscheidtussen regels en beginselen bestaan.4 Brouwers verdediging van DworkinBrouwer was echter hier juist een verdediger van Dworkin. Dat is merkwaardig.Maar wanneer Brouwer een standpunt innam, was het nooit onzin. Dus het loontde moeite er wat nauwkeuriger naar te kijken.Om Brouwer te volgen, kunnen we het best beginnen met het bekende verschijnselvan rechtsverfijning: we hebben een regel, maar we maken of ontdekken tijdens hettoepassingsproces een nieuwe uitzondering. Bij Dworkin, zegt Brouwer terecht,dienen in een accurate weergave van de regel alle uitzonderingen opgenomen tezijn.3 Maar dat lukt nooit, zegt bijvoorbeeld Robert Alexy, want juist rechtsbegin-selen zorgen ervoor dat de klasse van mogelijke uitzonderingen open is. Brouwernoemt dit argument niet sterk, want, zegt hij, dat vooronderstelt dat de regel metde nieuwe uitzondering dezelfde regel is als de regel zonder die uitzondering:4behoud van identiteit ondanks de verandering. Volgens hem is er geen verandering1 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London: Duckworth 1977, p. 24 e.v.2 A. Soeteman, Hercules aan het werk. Over de rol van rechtsbeginselen in het recht, Ars Aequi 1991,40, p. 747 e.v.3 P.W. Brouwer, Rechtsbeginselen en rechtspositivisme, Ars Aequi 1991, 40, p. 760, herdrukt in: A.Hol & J. Hage (red.), Coherentie, rechtszekerheid en rechtspositivisme. Verspreide opstellen van prof.mr. P.W. Brouwer (1952-2006), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 34.4 Brouwer 1991, p. 760 (2008, p. 34).6 Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1Rechtsbeginselen en positivisme!?van een regel, er is een nieuwe regel gekomen in plaats van de oude.5 De nieuweregel heeft evenzeer een alles-of-niets karakter als de oude, nu afgeschafte, regelhad.Nu lijkt dit (althans mij) nogal ad hoc. De stelling over het dwingend karakter vanregels waaruit, als aan de voorwaarden voldaan is, noodzakelijk de normatieve con-sequentie volgt, is op deze manier zo ongeveer een tautologie: volgt de consequentieeen keer niet, dan blijkt de regel achteraf niet te bestaan.In mijn bijdrage had ik hiermee rekening gehouden door te zeggen dat er dan, bijdie alles-of-niets interpretatie van regels, nauwelijks geldende regels bestaan, omdater bijna altijd uitzonderingen zijn die we (nog) niet kennen.6 Maar dat blijkt nietaan Brouwer besteed. Hij verwerpt de gelijkluidende kritiek van Alexy. Er bestaanwel regels, alleen die worden regelmatig afgeschaft en vervangen door nieuwe regels.5 Brouwers rechtspositivisme vereist rechtsbeginselenBrouwer stelt vervolgens vast dat deze verwerping van de kritiek van Alexy eennieuw probleem oproept, dat hij als volgt formuleert: ‘Hoe valt […] het bestaan vanrechtsregels, die de beslissing dwingend vastleggen zodra aan de toepassingsvoor-waarden van die regels is voldaan, te rijmen met een (gelimiteerde) bevoegdheidvan rechters om nieuwe uitzonderingen op die regels te maken?’7Dat was natuurlijk mijn probleem. Mijn antwoord was: dat valt niet te rijmen. Maarer is wel een verschil: ik had het over een uitzondering die we ontdekken, Brouwerspreekt over de bevoegdheid van rechters nieuwe uitzonderingen te maken. Diebevoegdheid, vervolgt hij, is bepaald door rechtsbeginselen. Er bestaat geen rechts-regel die de rechter verplicht regels toe te passen, er is alleen een beginsel dat rechtersdoorgaans de regels dienen toe te passen, maar zo’n beginsel kan natuurlijk in allerleispecifieke gevallen minder zwaar wegen dan andere beginselen. Daarmee plaatstBrouwer de mogelijke uitzonderingen niet, zoals ik deed, op het niveau van de regels,maar op het hogere niveau van de beginselen die de toepassing van de regels nor-meren. Hij illustreert dit beginselkarakter van de norm dat de rechter regels moetvolgen met een aantal voorbeelden uit de rechtspraktijk.Dit is boeiend en consequent vanuit Brouwers positivistisch standpunt. Het illus-treert mijns inziens dat het heel moeilijk, zo niet onmogelijk, is een consequentrechtspositivisme, zoals dat van Brouwer, te weerleggen.Maar misschien is het ook heel moeilijk dit consequente positivisme als positivismete blijven beschouwen. We zien immers dat in dit Brouweriaans positivisme rechts-beginselen een cruciale rol gaan spelen. Het rechtsbeginsel dat de rechter de regelsmoet toepassen, moet het soms afleggen tegen concurrerende rechtsbeginselen.8 Ikdenk dat dit ook niet anders zou kunnen: het rechtsbeginsel dat de rechter derechtsregels dient te volgen, is inhoudsloos wanneer die rechter er naar eigen wil-5 Brouwer 1991, p. 761 (2008, p. 36).6 Soeteman 1991, p. 747.7 Brouwer 1991, p. 762 (2008, p. 37).8 Brouwer 1991, p. 763 (2008, p. 38, 39).Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1 7Arend Soetemanlekeur van mag afwijken. Die afwijking moet weer door rechtsbeginselen gerecht-vaardigd worden.Op deze manier vormen de rechtsregels slechts een deel van de gezaghebbendenormatieve uitgangspunten. Zij moeten aangevuld worden met rechtsbeginselen.De rechtsbeginselen spelen in Brouwers benadering in principe altijd mee, omdatzij de al dan niet toepassing van de rechtsregels normeren.6 Was Brouwer nog positivist?De vraag die dit oproept is of, en zo ja hoe, het rechtspositivisme uit de voeten kanmet rechtsbeginselen. Die vraag gaat Brouwer uiteraard niet uit de weg. En hij maakthet zich niet makkelijk. Natuurlijk kunnen rechtsbeginselen soms in de wet staanof kan er in een positieve norm uitdrukkelijk naar worden verwezen.9 Maar ‘[h]etprobleem voor de rechtspositivist is gelegen in de beginselen die niet op deze wijzeinstitutioneel verankerd zijn, en dat zijn vermoedelijk veruit de meeste beginselendie door rechters als bindende maatstaven worden aanvaard’.10Brouwers oplossing komt in de buurt van wat we nu soft positivisme of inclusiefpositivisme noemen (alhoewel het onderscheid tussen soft en strong, inclusief enexclusief, toen nog niet zo gangbaar was): de ‘ultimate rule of recognition’ is wel vol-doende, maar niet noodzakelijke grond voor het bestaan van rechtsnormen: ‘Nor-men die hun verbindende kracht niet ontlenen aan een rechtsnorm, kunnen doorrechters niettemin als verbindende normen beschouwd worden. Zij binden dankrachtens erkenning, op precies dezelfde wijze als ook een “ultimate rule of recog-nition” zou binden’.11In hoeverre is Brouwer hier nog positivist? Ik herhaal even de gedachtegang. Regelshebben soms nieuwe uitzonderingen. Bij Brouwer maakt de rechter die uitzonde-ringen en is zijn bevoegdheid op dit punt niet willekeurig, want hij moet dan hetbeginsel dat hij in het algemeen regels moet toepassen, afwegen tegen andere in decasus relevante beginselen. Dat betekent dat noodzakelijkerwijs beginselen eenbelangrijke rol spelen in het recht. Als Brouwer de uitzonderingen op de regelsanders had geanalyseerd, namelijk als een door beginselen bepaalde interpretatievan de regel, dan had dat op dit punt hetzelfde resultaat gehad. Onmiskenbaar is9 Brouwer 1991, p. 769 (2008, p. 49).10 Ibid.11 Brouwer 1991, p. 771 (2008, p. 52).8 Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1Rechtsbeginselen en positivisme!?dus dat beginselen een rol spelen als gezaghebbende juridische factoren. Dus ieder-een moet het rechtskarakter van beginselen erkennen.12Nu was juist dit de reden voor Dworkins onderscheid tussen regels en beginselen:hij wilde aantonen dat er meer recht was dan het positivistische recht van Hart,teruggevoerd op een rechtsbron. En wat zegt Brouwer? Hij zegt dat er meer recht isdan het positivistische recht, teruggevoerd op een rechtsbron.Dit is echter van mijn kant nog wat kort door de bocht. Brouwer zegt dat zijn ‘aan-passing’ de kern van het positivisme niet aantast, omdat het bestaan van dezebeginselen conventioneel vastgesteld wordt. Dat suggereert dat het enige is dat ereen paar conventies bijkomen. Ik ben echter bang dat deze aanvulling van kwalita-tieve betekenis is en niet enkel gradueel. Natuurlijk kunnen we descriptief vaakvaststellen dat in de rechtspraak bepaalde beginselen zijn erkend. Maar vanuit hetinterne perspectief ligt dit veel moeilijker. De rechter die overweegt af te wijken vaneen bestaande regel (dus nieuw recht te maken, volgens Brouwer) kan misschien bijal erkende beginselen steun vinden, zoals hij ook tegenkracht vindt bij het al erkendebeginsel dat hij de regels dient te volgen. Ik neem aan dat het geval nieuw is, nieteerder beslist. Dat betekent dat het relatieve gewicht van de beginselen niet duidelijkis. Daaruit volgt dan dat die rechter, positivistisch gezien, iets nieuws moet maken.Maar daaruit volgt dat er in al die zaken waarin de toepassing van recht enigszinsproblematisch is (en dat zijn de zaken waarin de rechter overweegt af te wijken vanbestaande regels altijd, behalve als die afwijking door duidelijke precedenten gedektis) er slechts weinig conventie is.Brouwer zegt dat in de mate dat hier onzekerheid is er rechterlijke vrijheid is. Datbetekent dat in diezelfde mate de rechter niet gebonden is aan de beginselen: hijkan ze naar vrij eigen oordeel al dan niet toepassen. Dat verdraagt zich moeilijk metwat Brouwer eerder zei: dat het beginsel van rechterlijke gebondenheid aan regels‘overruled’ kan worden door andere beginselen. Nu kan het ook overruled wordendoor rechterlijke vrijheid.Ik denk dat hier een spanning zit. Of je bent positivist, of je aanvaardt het gezag vanbeginselen, ook als die niet in een rechtsbron (waartoe ook bestaande rechtspraakhoort) staan. Beide gaat niet, lijkt mij.Tegelijk dwingt positivisme tot de aanvaarding van beginselen. De stelling waar ikop terechtkom, is dus deze: Brouwer was zo consequent positivistisch dat hij geen12 De beginselen nemen overigens in de theorie van Brouwer een andere plaats in dan binnen softpositivisme gangbaar is. Binnen de soft positivistische benadering fungeren beginselen op hetzelfdeniveau als regels. Bij Brouwer daarentegen fungeren ze, als gezegd, op het hogere niveau, waar devraag aan de orde is of regels al dan niet toegepast horen te worden door rechters. Ik denk overigensniet (anders dan één van de referenten van dit artikel) dat deze wat andere constructie van Brouwerveel verschil maakt. In de zaak van Elmer Palmer pleitte bijvoorbeeld het beginsel dat niemandhoort te profiteren van de eigen verkeerde gedragingen tegen toepassing van de acontextueel geïn-terpreteerde regel (volgens welke Elmer de erfenis hoort te krijgen). Wanneer in deze casus ditbeginsel zwaarder weegt dan het beginsel volgens hetwelk de rechter de regels dient te volgen, danheeft dat direct consequenties voor het geldend recht: Elmer heeft geen recht op de erfenis. Dekritiek die Dworkin onder meer in Law’s Empire (Cambridge-London: Harvard University Press1986, p. 125-128) formuleert op wat hij daar ‘soft conventionalism’ noemt is, zoals ik in de boven-staande tekst verdedig, mijns inziens in de kern evenzeer op Brouwer van toepassing. Die kritiekkomt er in feite op neer dat de softe conventionalist helemaal geen conventionalist meer is.Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1 9Arend Soetemanpositivist meer was. Wat had ik graag zijn ongetwijfeld scherpzinnige reactie hieropgehoord!10 Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1

Dutch

DSpace at VU

ARTIKELEN
Rechtsbeginselen en positivisme!?
Arend Soeteman
1 Inleiding
Zo’n kleine twintig jaar geleden zaten Bob Brouwer en ik met enige regelmaat
tegenover elkaar in een kamer op de Universiteit van Amsterdam. Ik nam waar als
hoogleraar Encyclopedie, Brouwer was binnengehaald als universitair docent, later,
na zijn promotie, werd hij universitair hoofddocent, en was (door mij in ieder geval)
beoogd als hoogleraar. Het bijzonder nummer van Ars Aequi over rechtsbeginselen,
dat in oktober 1991 verscheen, was toen in voorbereiding en Brouwer en ik bedis-
cussieerden met elkaar onze verschillende ideeën over rechtsbeginselen en het
onderscheid tussen rechtsbeginselen en rechtsregels. Ik ben er zeker van dat mijn
bijdrage aan dat nummer van Ars Aequi hierdoor verbeterd is. Wellicht geldt dat ook
voor Brouwers bijdrage. Maar dat laatste weet ik niet zeker en nu ik haar weer
herlezen heb, valt mij opnieuw op wat ik mij van vele discussies herinner: Brouwer
was nogal vasthoudend.
2 Dworkins onderscheid tussen regels en beginselen
In de discussie tussen Dworkin en de positivisten zat ik, globaal genomen, meer op
de lijn van Dworkin, terwijl Brouwer altijd een volbloed positivist was. Maar bij
rechtsbeginselen ontdekten we een merkwaardige omkering van het normale.
Dworkin, zoals bekend, onderscheidt tussen regels en beginselen langs twee met
elkaar samenhangende lijnen. De eerste is dat regels de algemene vorm hebben: als
p dan moet q. Als p het geval is volgt dan bij echte regels daaruit dat dus q moet. Als
desondanks om één of andere reden q niet moet, dan is de regel kennelijk niet geldig.
Regels hebben, zoals dat heet, een alles-of-niets karakter. Principes missen deze
karaktertrek. Het principe dat niemand van zijn eigen kwaad mag profiteren, kan
heel goed samengaan met allerlei uitzonderingen, zonder dat dit enige afbreuk doet
aan de status van het principe binnen het rechtssysteem.
Het tweede onderscheid is dat beginselen, anders dan regels, een dimensie van
gewicht hebben. Zij dicteren niet, zij wijzen een bepaalde richting. Het kan zijn dat
concurrerende beginselen een heel andere richting wijzen. Dan moeten we uitzoe-
ken welk beginsel het zwaarst weegt. Maar ook het beginsel dat het in het concrete
geval aflegt tegen het andere blijft een beginsel met gewicht, dat in andere situaties
weer wel de doorslag kan geven. De regel die niet toegepast wordt, is daarentegen
kennelijk geen geldige regel en verdwijnt in het grote juridische niets. Als regels met
Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1 5
Arend Soeteman
elkaar in conflict komen, dan moet er minstens één ongeldig zijn; beginselen die
een verschillende kant op wijzen, kunnen beide blijven gelden.1
3 Kritiek op Dworkin
Nu vond ik zelf dit onderscheid tussen regels en beginselen vanaf het moment dat
ik er voor het eerst kennis van nam weinig overtuigend. Ik heb dat ook uitgelegd in
mijn bijdrage aan dat beginselennummer van Ars Aequi.2 Kort gezegd kwam mijn
kritiek erop neer dat dit hele scherpe onderscheid tussen regels en beginselen in
strijd is met Dworkins eigen constructivistische rechtsopvatting. Die opvatting
houdt immers in dat iedere rechtsregel altijd uitgelegd moet worden in de context
van haar strekking, van de hele achterliggende rechtscultuur, inclusief de beginse-
len. Denk aan Dworkins voorbeeld betreffende Elmer Palmer, de jongen die zijn
grootvader vermoordde en vervolgens, volkomen in overeenstemming met de acon-
textueel geïnterpreteerde letter van de wet, zijn erfenis opeiste. Uiteindelijk besliste
de rechter dat Elmer de erfenis niet kreeg, met als motivering dat het recht in deze
zaak mede uitgelegd moesten worden conform het beginsel dat niemand van zijn
eigen kwaad mag profiteren: het rechtsbeginsel verhinderde de acontextuele inter-
pretatie te volgen.
De consequentie hiervan is dat regels altijd ook een beginseldimensie hebben. Je
kunt onmogelijk vaststellen wat de inhoud van een regel is zonder daar de achter-
liggende beginselen bij te betrekken. Dus kan er helemaal geen scherp onderscheid
tussen regels en beginselen bestaan.
4 Brouwers verdediging van Dworkin
Brouwer was echter hier juist een verdediger van Dworkin. Dat is merkwaardig.
Maar wanneer Brouwer een standpunt innam, was het nooit onzin. Dus het loont
de moeite er wat nauwkeuriger naar te kijken.
Om Brouwer te volgen, kunnen we het best beginnen met het bekende verschijnsel
van rechtsverfijning: we hebben een regel, maar we maken of ontdekken tijdens het
toepassingsproces een nieuwe uitzondering. Bij Dworkin, zegt Brouwer terecht,
dienen in een accurate weergave van de regel alle uitzonderingen opgenomen te
zijn.3 Maar dat lukt nooit, zegt bijvoorbeeld Robert Alexy, want juist rechtsbegin-
selen zorgen ervoor dat de klasse van mogelijke uitzonderingen open is. Brouwer
noemt dit argument niet sterk, want, zegt hij, dat vooronderstelt dat de regel met
de nieuwe uitzondering dezelfde regel is als de regel zonder die uitzondering:4
behoud van identiteit ondanks de verandering. Volgens hem is er geen verandering
1 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London: Duckworth 1977, p. 24 e.v.
2 A. Soeteman, Hercules aan het werk. Over de rol van rechtsbeginselen in het recht, Ars Aequi 1991,
40, p. 747 e.v.
3 P.W. Brouwer, Rechtsbeginselen en rechtspositivisme, Ars Aequi 1991, 40, p. 760, herdrukt in: A.
Hol & J. Hage (red.), Coherentie, rechtszekerheid en rechtspositivisme. Verspreide opstellen van prof.
mr. P.W. Brouwer (1952-2006), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 34.
4 Brouwer 1991, p. 760 (2008, p. 34).
6 Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1
Rechtsbeginselen en positivisme!?
van een regel, er is een nieuwe regel gekomen in plaats van de oude.5 De nieuwe
regel heeft evenzeer een alles-of-niets karakter als de oude, nu afgeschafte, regel
had.
Nu lijkt dit (althans mij) nogal ad hoc. De stelling over het dwingend karakter van
regels waaruit, als aan de voorwaarden voldaan is, noodzakelijk de normatieve con-
sequentie volgt, is op deze manier zo ongeveer een tautologie: volgt de consequentie
een keer niet, dan blijkt de regel achteraf niet te bestaan.
In mijn bijdrage had ik hiermee rekening gehouden door te zeggen dat er dan, bij
die alles-of-niets interpretatie van regels, nauwelijks geldende regels bestaan, omdat
er bijna altijd uitzonderingen zijn die we (nog) niet kennen.6 Maar dat blijkt niet
aan Brouwer besteed. Hij verwerpt de gelijkluidende kritiek van Alexy. Er bestaan
wel regels, alleen die worden regelmatig afgeschaft en vervangen door nieuwe regels.
5 Brouwers rechtspositivisme vereist rechtsbeginselen
Brouwer stelt vervolgens vast dat deze verwerping van de kritiek van Alexy een
nieuw probleem oproept, dat hij als volgt formuleert: ‘Hoe valt […] het bestaan van
rechtsregels, die de beslissing dwingend vastleggen zodra aan de toepassingsvoor-
waarden van die regels is voldaan, te rijmen met een (gelimiteerde) bevoegdheid
van rechters om nieuwe uitzonderingen op die regels te maken?’7
Dat was natuurlijk mijn probleem. Mijn antwoord was: dat valt niet te rijmen. Maar
er is wel een verschil: ik had het over een uitzondering die we ontdekken, Brouwer
spreekt over de bevoegdheid van rechters nieuwe uitzonderingen te maken. Die
bevoegdheid, vervolgt hij, is bepaald door rechtsbeginselen. Er bestaat geen rechts-
regel die de rechter verplicht regels toe te passen, er is alleen een beginsel dat rechters
doorgaans de regels dienen toe te passen, maar zo’n beginsel kan natuurlijk in allerlei
specifieke gevallen minder zwaar wegen dan andere beginselen. Daarmee plaatst
Brouwer de mogelijke uitzonderingen niet, zoals ik deed, op het niveau van de regels,
maar op het hogere niveau van de beginselen die de toepassing van de regels nor-
meren. Hij illustreert dit beginselkarakter van de norm dat de rechter regels moet
volgen met een aantal voorbeelden uit de rechtspraktijk.
Dit is boeiend en consequent vanuit Brouwers positivistisch standpunt. Het illus-
treert mijns inziens dat het heel moeilijk, zo niet onmogelijk, is een consequent
rechtspositivisme, zoals dat van Brouwer, te weerleggen.
Maar misschien is het ook heel moeilijk dit consequente positivisme als positivisme
te blijven beschouwen. We zien immers dat in dit Brouweriaans positivisme rechts-
beginselen een cruciale rol gaan spelen. Het rechtsbeginsel dat de rechter de regels
moet toepassen, moet het soms afleggen tegen concurrerende rechtsbeginselen.8 Ik
denk dat dit ook niet anders zou kunnen: het rechtsbeginsel dat de rechter de
rechtsregels dient te volgen, is inhoudsloos wanneer die rechter er naar eigen wil-
5 Brouwer 1991, p. 761 (2008, p. 36).
6 Soeteman 1991, p. 747.
7 Brouwer 1991, p. 762 (2008, p. 37).
8 Brouwer 1991, p. 763 (2008, p. 38, 39).
Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1 7
Arend Soeteman
lekeur van mag afwijken. Die afwijking moet weer door rechtsbeginselen gerecht-
vaardigd worden.
Op deze manier vormen de rechtsregels slechts een deel van de gezaghebbende
normatieve uitgangspunten. Zij moeten aangevuld worden met rechtsbeginselen.
De rechtsbeginselen spelen in Brouwers benadering in principe altijd mee, omdat
zij de al dan niet toepassing van de rechtsregels normeren.
6 Was Brouwer nog positivist?
De vraag die dit oproept is of, en zo ja hoe, het rechtspositivisme uit de voeten kan
met rechtsbeginselen. Die vraag gaat Brouwer uiteraard niet uit de weg. En hij maakt
het zich niet makkelijk. Natuurlijk kunnen rechtsbeginselen soms in de wet staan
of kan er in een positieve norm uitdrukkelijk naar worden verwezen.9 Maar ‘[h]et
probleem voor de rechtspositivist is gelegen in de beginselen die niet op deze wijze
institutioneel verankerd zijn, en dat zijn vermoedelijk veruit de meeste beginselen
die door rechters als bindende maatstaven worden aanvaard’.10
Brouwers oplossing komt in de buurt van wat we nu soft positivisme of inclusief
positivisme noemen (alhoewel het onderscheid tussen soft en strong, inclusief en
exclusief, toen nog niet zo gangbaar was): de ‘ultimate rule of recognition’ is wel vol-
doende, maar niet noodzakelijke grond voor het bestaan van rechtsnormen: ‘Nor-
men die hun verbindende kracht niet ontlenen aan een rechtsnorm, kunnen door
rechters niettemin als verbindende normen beschouwd worden. Zij binden dan
krachtens erkenning, op precies dezelfde wijze als ook een “ultimate rule of recog-
nition” zou binden’.11
In hoeverre is Brouwer hier nog positivist? Ik herhaal even de gedachtegang. Regels
hebben soms nieuwe uitzonderingen. Bij Brouwer maakt de rechter die uitzonde-
ringen en is zijn bevoegdheid op dit punt niet willekeurig, want hij moet dan het
beginsel dat hij in het algemeen regels moet toepassen, afwegen tegen andere in de
casus relevante beginselen. Dat betekent dat noodzakelijkerwijs beginselen een
belangrijke rol spelen in het recht. Als Brouwer de uitzonderingen op de regels
anders had geanalyseerd, namelijk als een door beginselen bepaalde interpretatie
van de regel, dan had dat op dit punt hetzelfde resultaat gehad. Onmiskenbaar is
9 Brouwer 1991, p. 769 (2008, p. 49).
10 Ibid.
11 Brouwer 1991, p. 771 (2008, p. 52).
8 Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1
Rechtsbeginselen en positivisme!?
dus dat beginselen een rol spelen als gezaghebbende juridische factoren. Dus ieder-
een moet het rechtskarakter van beginselen erkennen.12
Nu was juist dit de reden voor Dworkins onderscheid tussen regels en beginselen:
hij wilde aantonen dat er meer recht was dan het positivistische recht van Hart,
teruggevoerd op een rechtsbron. En wat zegt Brouwer? Hij zegt dat er meer recht is
dan het positivistische recht, teruggevoerd op een rechtsbron.
Dit is echter van mijn kant nog wat kort door de bocht. Brouwer zegt dat zijn ‘aan-
passing’ de kern van het positivisme niet aantast, omdat het bestaan van deze
beginselen conventioneel vastgesteld wordt. Dat suggereert dat het enige is dat er
een paar conventies bijkomen. Ik ben echter bang dat deze aanvulling van kwalita-
tieve betekenis is en niet enkel gradueel. Natuurlijk kunnen we descriptief vaak
vaststellen dat in de rechtspraak bepaalde beginselen zijn erkend. Maar vanuit het
interne perspectief ligt dit veel moeilijker. De rechter die overweegt af te wijken van
een bestaande regel (dus nieuw recht te maken, volgens Brouwer) kan misschien bij
al erkende beginselen steun vinden, zoals hij ook tegenkracht vindt bij het al erkende
beginsel dat hij de regels dient te volgen. Ik neem aan dat het geval nieuw is, niet
eerder beslist. Dat betekent dat het relatieve gewicht van de beginselen niet duidelijk
is. Daaruit volgt dan dat die rechter, positivistisch gezien, iets nieuws moet maken.
Maar daaruit volgt dat er in al die zaken waarin de toepassing van recht enigszins
problematisch is (en dat zijn de zaken waarin de rechter overweegt af te wijken van
bestaande regels altijd, behalve als die afwijking door duidelijke precedenten gedekt
is) er slechts weinig conventie is.
Brouwer zegt dat in de mate dat hier onzekerheid is er rechterlijke vrijheid is. Dat
betekent dat in diezelfde mate de rechter niet gebonden is aan de beginselen: hij
kan ze naar vrij eigen oordeel al dan niet toepassen. Dat verdraagt zich moeilijk met
wat Brouwer eerder zei: dat het beginsel van rechterlijke gebondenheid aan regels
‘overruled’ kan worden door andere beginselen. Nu kan het ook overruled worden
door rechterlijke vrijheid.
Ik denk dat hier een spanning zit. Of je bent positivist, of je aanvaardt het gezag van
beginselen, ook als die niet in een rechtsbron (waartoe ook bestaande rechtspraak
hoort) staan. Beide gaat niet, lijkt mij.
Tegelijk dwingt positivisme tot de aanvaarding van beginselen. De stelling waar ik
op terechtkom, is dus deze: Brouwer was zo consequent positivistisch dat hij geen
12 De beginselen nemen overigens in de theorie van Brouwer een andere plaats in dan binnen soft
positivisme gangbaar is. Binnen de soft positivistische benadering fungeren beginselen op hetzelfde
niveau als regels. Bij Brouwer daarentegen fungeren ze, als gezegd, op het hogere niveau, waar de
vraag aan de orde is of regels al dan niet toegepast horen te worden door rechters. Ik denk overigens
niet (anders dan één van de referenten van dit artikel) dat deze wat andere constructie van Brouwer
veel verschil maakt. In de zaak van Elmer Palmer pleitte bijvoorbeeld het beginsel dat niemand
hoort te profiteren van de eigen verkeerde gedragingen tegen toepassing van de acontextueel geïn-
terpreteerde regel (volgens welke Elmer de erfenis hoort te krijgen). Wanneer in deze casus dit
beginsel zwaarder weegt dan het beginsel volgens hetwelk de rechter de regels dient te volgen, dan
heeft dat direct consequenties voor het geldend recht: Elmer heeft geen recht op de erfenis. De
kritiek die Dworkin onder meer in Law’s Empire (Cambridge-London: Harvard University Press
1986, p. 125-128) formuleert op wat hij daar ‘soft conventionalism’ noemt is, zoals ik in de boven-
staande tekst verdedig, mijns inziens in de kern evenzeer op Brouwer van toepassing. Die kritiek
komt er in feite op neer dat de softe conventionalist helemaal geen conventionalist meer is.
Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1 9
Arend Soeteman
positivist meer was. Wat had ik graag zijn ongetwijfeld scherpzinnige reactie hierop
gehoord!
10 Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2009 (38) 1


https://research.vu.nl/en/publications/7d77d73f-07b3-4233-9e1c-254952a118d8

Rechtsbeginselen en positivisme!?

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

NARCIS

VU Research Portal

DSpace at VU