Fil: Balestra, Ricardo R. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Derecho Internacional Privado. Buenos Aires, Argentin

Balestra, Ricardo R.

Rectorado de la Universidad de Buenos Aires

TEORIA PURA DEL DERECHO Y TEORIA EGOLOGICA.BREVES APRECIACIONES.Por RICARDO BALESTRAchrre al estudioso de la ﬁlosofía, que compara los principios sus-tentados por Hans Kelsen y Carlos Cossío, al referirse al Derecho, quecomprueba cómo a partir de principios distintos que marcan las basesfundamentales de ambas doctrinas, cada una de ellas sigue por desarro-llos propios que no admiten paralelismos en muchos casos, ni tampocodebate en cuanto a la conspondencia de esos contenidos a la realidad.Razón de 6to a que, aceptados uno u otro punto de partida, pare-cerán luego las implicancias del que se sigue dsajustados a toda otraexplicación que no sea. de las primarias con las que guardan consecuen-cia. Prueba de ello es la polémica formal dsatenta a principios profun-dos de cada teoría, sostenida por los dos maestros, publicadaen un librode editorial Kraft (Kelsen - Cossío. “Problema: escogida: de la TeoríaPura del Derecha. Teoría Egalágíca y Teoría Pura”) y en la revistaLa Ley (Tomos Nos. 50, 72 y 76).Sólo el diálogo de ambos jusfilósofos alcanza revelaciones aclarato-rias, cuando precisamente se dirigen al punto de partida que los separa:la consideración del objeto Derecho; ya como quiere Kelsen, dmlindadode todo matiz metafísico (juego de la libertad en la teoría cossiana),de valoraciones históricas, de elementos politicos, éticos, religiosos, socio-lógicos; ya como pretende el profesor argentino con una amplitud mayory de alcanca metafísicos.Teoría Pura "rtríctu sensu" y "lata Jem”Vayamos directamente a la consideración de los puntos salientes dela polémica.Una de las primeras críticas que dirige Cossío, es qu'e Kelsenen la Teoria del Derecho y del Estado hace Lógica Jurídica Formal, quese tmunta en cuatro postulados uencials:l) Descubrimiento de la cópula “deber ser".2) Teoria de la norma juridica como juicio estructurado con aque-lla eópula.1113) Teoría del ordenamiento jurídico con jerarquía de nom, sien-do la superior la determinante del órgano inferior creador deDerecho.4-) La superación de dualismos jurídicos, tales como: Derecho Pú-blico y Privado; Estado y Derecho; Orden Juridico Nacional eInternacional.Si 5 cierto el aserto de Cossío, o bien si tiene razón Kelsen señalandoque el juego de los principios lógicos utilizados para armar la estructurade su teoría no agota a aquélla, que tiende a definir conceptos funda-mentals del Derecho, como norma, deber jurídico, autorización o res-ponsabilidad, y que no serían función de la Lógica no interesa mayor-mente al interé de fondo de ambas doctrinas.El axioma ontológica de la libertad.Otro punto de separación entre Teoría. Pura y Teoria Egológicapareciera ser el del principio: ,,todo lo que no está prohibido, mtá juri-dicamente permitido”.El mismo es aceptado por ambos juristas, peroocurre que mientras Kelsen señala la valida lógica de. la. inversión delmismo (“todo lo que no está permitido, 5ta jurídicamente prohibido”),Cossío señala que ésta carece de validez conceptual y no tiene compro-bación en la realidad. Pero aqui la divergencia también e formal, puesmientras, dice Cossío, que si fuera válido ste último principio, caería-mos en la necesidad de una minuciosa descripción de los actos permiti-dos por el Derecho, Kelsen señala que “permitido”significa en unoscasos “no prohibido”y en otros “facultado” (expresamente).Cosío sostiene Ja validez del primer principio fundándolo en la li-bertad de la conducta, que impediria (como principio ontológ'ico) quela enunciación incorrecta pueda tener su verificación intuitiva, y no enrazón de un principio de lógica analítica, como quiere Kelsen, rechazandotoda concepción sobre la "libertad metafísica del Hombre”.Pero aquí, sin embargo (sin que esto tenga más relevancia que unprincipio más que no llega a hacer al fondo de la custión), Kelsen seequivoca; porque, si al decir “todo lo no permitido, está. prohibido"=alude a “no facultado”, él mismo reconoce que no todo lorno facultadoestá prohibido ‘ y si se refiere a no permitido como prohibido, el uuntopierde interés, pus de antemano ya estaria dándole su acepción a "nopermitido" como: prohibido expresamente.n"l Admítiendo en ejemplo puesto por Cossío sobre un pagaré que siemprehay posibilidades abiertas para la decisión voluntaria. las cuales no podrían-serabarcadas por determinaciones de "lo permitido".112El objeto DerechoAquí es donde evidentemente ambas teorías encuentran su discre-pancia; pero parece imposible hallar el aserto Ide los principios que basana uno y otro, pues ambos se resumen en criterios de voluntad de losrspectivos juristas. Efectivamente, podremos hallar en cada una de lasteorías,'sustentos lógicos (Kelsen sobre todo) o fenomenológicos y onto-lógicos (Cossío principalmente, siguiendo el método de Husserl y la me-tafísica de Heidegger en la forma de su desarrollo), que avalan la. ver-dad dc la definición de derecho subjetivo, competencia, responsabilidad,relación jerárquica dd ordenamiento, etc., en un caso; o bien las carac-terísticas de la conducta, del error doctrinario, del conocimiento de pro-mgonista y “verdad jurídica”en el otro; pero, si bien dichas formula-.‘ions, serán coherentes con los precedentes de cada teoría, no hallaremosprincipio de valida cientifico que justifique la consideración del Derechoen su forma pum, como conjunto de normas o bien desde un ánguloegológ'icocomo interferencia intersubjetiva o conducta compartida.Tales afirmacionm ya dejan de ser meras descripcions del objetodel análisis, para ser construcciones ideológicas a la que cada teoria habráde rendir el tributo de su justificación.En la parte de la polémica referente al objeto Derecho, caen sussostenedores en la discusión, también formal, sobre si el substracto per-ceptible y el sentido espiritual de dicho objeto no coinciden —como se-ñala Kelsen al acusar a la Egología de redundancia —o bien si el serde eee objeto cultural es su surtido como destaca. Cossio, para avalar sutsis de que lo esencial en el Derecho s la conducta compartida.Norma y proposiciónjurídicaOtra distinción que hace Kelsen y a la que Cossío critica, a la men-cionada en el titulo. En efecto, si la primera (la norma), es el conteunido del derecho establecido por el órgano (“el que matare será casti-gado con prisión de B a 25 años") y la regla de derecho (o proposiciónjurídica), la. forma auxiliar de que se vale el jurista para describir el de-recho mediantc la cópula “debe ser”, dice Cossío que bastaría que en las for-mulacions normativas del órgano se recmplazase la forma “ser” (en susdiversos tiempos) por la de “deber ser” para que se tomara. superfluala actividad del jurista.Esto lleva lapolémica al problema de si el órgano conoce el derechocomo “protagonista” o se limita a interpretar las normas existentes deuna forma mucho más strecha que el jurista, que al dscribir su objetolo conoceria científicamente como quiere Kelsen.113Otro aspecto en discusión (más que de fondo, de aspectos termino-lógicos) a el relativo a la relación entre la verdad y las normas. Mien-tras el profesor vienés sostiene que la. calidad de verdadera no es apli-mble a la norma jurídica, sólo susceptible de considerarse válida o in-valida, eficaz o ineficaz, Cossío recurre a la distinción entre verdades deesencia, de existencia y de valor para ubicar a la norma jurídica.encualquiera de los tra planos, y decidir segúnz. 1°) el contenido esencialde conducta compartida; 2°) la existencia de la misma norma, y 3°) lajusticia o injusticia de ella, respectivamente, la verdad o falsedad de lanorma en cada plano.Estética y Dinámica Jurídicas 'Este último aspecto de la polémica, etá datinado a indagar si elobjeto del estudio de la Teoría Pura a único o bien si hay una duali-dad de Derechos, que Kelsen analiza en cada parte de su Teoría Gene-ral. Una concepción estática, donde se estudiarian las normas jurídicasy otra dinámica donde se analizarían los actos de creación y aplicacióndel Derecho.En sta última parte, señala el profesor argentino que, si bien lasnormas seguirían siendo también objeto de studio, el_aspectosalientedel mismo seria la conducta de los órganos encargados de la creacióny aplicación de aquéllas. Y esta conducta no podria quedar como merocontenido normativo por cuanto prescribir un acto, no seria lo mismoque realizarlo.Esta apreciación conduciria a descubrir una contradicción en elmaestro vienes que pretende que en la concepcióndinámica s tan sóloel acento lo que recae sobre la conducta (dentro de la norma, consideradacomo “imperativodespsicologizado”)por ser ella de los órganos creadores.Quizá. aquí haya llegado, en su último punto, el debate a un nivelJmásprofundo que en el resto de las argumentadones formales y nonecesariamente incompatiblcs, en las rapectivu teoria, por razón de suspuntos de partida.La aceptacióndel principio de libertad como rigiendo las relacioneshumanas, o del determinismo, al' que stas-ia sujeta la conducta de loshombres, son los supustos metafísicos que prüiden una y otra teoria.La problemática de la historia y de la filosofía de la cultura pasan(como aspectos metafísicos) desapercibidos para Kelsen, que avala: apartir de alli, de la puraa de “su objeto Derecho", toda la coherencialógica de su construcción posterior.114

Teoría pura del derecho y teoría ecológica : breves apreciaciones

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Teoría pura del derecho y teoría ecológica : breves apreciaciones

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