Rezende, Élcio Nacur

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A RESPONSABILIDADE DAS CONCESSIONÁRIAS DE SERViÇOS PÚBLICOS QUANDO O ATEDIMENTO É INEFICIENTE TRODUÇÃO Uma nova realida e e flagrante no cotidiano do Estado brasileir a transferência da gestão de serviços eminentemente públicos, antes mono-polizada pela Administração Pública, para entidades privadas. Tal fenômeno, denominado privatização, tem vários objetivos, com a obtenção de recursos pelo Estado para investimentos em áreas prioritárias, aumento da arrecadação tributária e adequação da "máquina" pública, e tre outros. É baseada, sobretudo, na suposição de que a gestão particul maI iciente qu "bli Entretanto, nos últimos tempos, a população brasileira tem vIvido uma situação inédita, qual seja, os serviços públicos antes prestados com qualidade pelo Estado, ao serem transferido ra a iniciativa particular, demonstram-se, às vez aros e ineficaze , o prejuízos para os usuários. Diante do pressuposto da obrigatoriedade que os servo o blicos devam ser prestados com qualidade, e face aos prejuízos causa os por falhas em sua prestação, vem à tona a responsabilidade civil e o dever de indenizar, que é o objeto deste trabalho. 2-DESE LVIMENTO 2.1 - Definição de serviço público 2.1. - Quem são as co ssionárias de serviços público nicialmente, definiremos o que é serviço público e as pessoas jurídicas classificadas como prestadoras de serviços públicos na m lida-de de concessão, para que, de posse con os responsáveis por tais atividades expõe: Direito Br 130 Lecionando sobre a mat la, a professora Cármen L" n Lúcia Antunes. Estudo sobre Concessão e Permissão de Serviço PÚ ão Paulo: Saraiva, 1996, p. 12. Veredas do Direito, Belo Horizonte, • v.2 • n. 4' p. 129-145' Julho - Dezembro de 2005 Élcio Nacur Rezende Assim, costumou-se ver, entre os doutrinadores mais eméritos do Direito Administrativo, três correntes distintas, ou nem tanto, a pensar o conceito de serviço público: segundo uma delas, serviço público seria toda a atividade desenvolvida pelo Estado, aí incluídas não apenas as atividades administrati-vas, mas também as jurisdicionais (essa corrente afirma-se como embasada naquela teoria do mestre francês decano da escola de Bordeaux (a que ponti-ficou a chamada 'escola do serviço público' do Direito Administrativo fran-cês); para outra, seria a atividade desenvolvida pelo Estado, aí excluídas as atividades legislativa e jurisdicional; uma terceira entende o serviço público como toda a atividade administrativa desenvolvida pelo Estado, excluídas aquelas que não se prestam à fruição direta pelo cidadão, tais como as que se desempenham no exercício do poder de polícia. o mestre Celso Antônio Bandeira de Mell02 conceitua: Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidades ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público - portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - insti-tuído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como própri-os no sistema normativo. Pelos conceitos acima expostos, concluímos que serviços públi-cos são todos aqueles essenciais à vida do cidadão, de forma especial os que constitucionalmente são deveres do Estado, como a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infân-cia, a assistência aos desamparados3• A Constituição Federal de 1988 indica, a título de exemplo, alguns serviços públicos e a forma pela qual devem ser prestados. Entretanto, tra-ta-se de rol não exaustivo e ocorre que, muitas vezes, toma-se público um serviço anteriormente classificado como supérfluo, como, por exemplo, na área das telecomunicações, a telefonia a celular, que antes não estava pre-sente na vida cotidiana e atualmente é indubitavelmente um serviço neces-sário a todos. Além do direito positivo constitucional, numa simples análise dos 2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 20. 3 Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05/10/1998, art. 6°, caput. Veredas do Direito, Belo Horizonte, • v.2 • n. 4· p. 129-145 • Julho - Dezembro de 2005 131 A RESPONSABILIDADE DAS CONCESSIONÁRIAS DE SERViÇOS PÚBLICOS QUANDO O ATEDIMENTO É INEFICIENTE conceitos apresentados concluímos que todos os serviços que condicionam uma vida normal, quer prestados diretamente pelo Estado ou por particula-res, em regime de concessão ou delegação, podem ser classificados como serviços públicos, como a produção e distribuição de energia elétrica, os serviços de saneamento e distribuição de água, de segurança pública, de saúde, educação, transportes. 2.1.2 - A concessão de serviços públicos Com as mudanças causadas pela própria natureza jurídica do Es-tado contemporâneo, aceleradas pela globalização da economia, a tendên-cia mundial de menor interferência do Estado nas relações econômicas, sobretudo as de natureza industrial e comercial, fez com que determinadas nações, dentre as quais o Brasil, iniciassem um processo de transferência à iniciativa particular de atividades que até então mantinham sob seu controle, muitas vezes em regime de monopólio. Tal procedimento denominou-se privatização. O fenômeno, estudado detidamente pela professora Cármen Lú-cia Rocha, apresenta riscos, que ela assim aprecia: 132 a) não há inverdade nas declarações de imperiosidade de se repensarem for-mas e instrumentos de ação do Estado para o aperfeiçoamento da demanda pública; b) o capital passou a dominar todas as formas de relações sociais com uma força não antes vista na história, até mesmo pelo poder da tecnologia que impõe, cria, açula e seduz as pessoas, para depois vender-lhes o que passam a achar que sempre precisaram; c) os modelos econômicos públicos mostram-se sem alternativas a curto e médio prazos para retomarem índices de crescimento satisfatório, de modo a cogitar de maiores e melhores possibi-lidades em benefício e para o provimento das necessidades sociais; d) o empresário - o dono do dinheiro - quer os mercados em sua linha de ação imediata para a obtenção de seus lucros; e) ao empresário interessa quem possa pagar-lhe pelos serviços, sem qualquer comprometimento obrigatório (como tem o Estado) de ter custos sociais positivos, ainda que custos econô-micos negativos; f) as conquistas sociais, inclusive de igualdade jurídica e de estreitamento dos extremos de mais ricos e mais pobres numa sociedade, são contestadas; g) a corrupção mostra a sua face mais perversa pelo incitamento gradual e positivo (e próprio particularmente do capitalismo sem freios) à Veredas do Direito, Belo Horizonte, • v.2 • n. 4· p. 129-145· Julho - Dezembro de 2005 A RESPONSABILIDADE DAS CONCESSIONÁRIAS DE SERViÇOS PÚBLICOS QUANDO O ATEDIMENTO É INEFICIENTE como deveria ser. Será o tempo e o meio, o direito positivo e a política vigente, que terão de nos dar os elementos preciosos para a indagação. Independentemente do fenômeno da privatização, sempre se fez necessário, por motivos como a falta de capital de investimento ou de giro, ou mesmo de ordem política, que o Estado concedesse a particulares ativi-dades de prestação de serviços públicos. Estas pessoas jurídicas de direito privado são denominadas concessionárias de serviços públicos. Assim, quando tais serviços não são prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente por suas Autarquias6, celebram-se contratos, atra-vés de licitações públicas ordenadas pela Lei n° 8.666/93 e suas alterações, ou através de privatizações, para que entidades privadas assumam, median-te remuneração, o dever de prestar serviços à população. A Constituição Federal, em seu artigo 175, estabeleceu a possibi-lidade de se transferir ao particular a prestação de serviços públicos, con-forme descrito acima. Releve-se que, diante da norma de Direito Público constante da Lei Maior, as prestadoras de serviços públicos, embora com personalidade jurídica de Direito Privado, estão sujeitas às regras e princípios do Direito Público, diferenciando-se das empresas que atuam em segmentos econômi-cos puramente privados, onde a ingerência do Estado está distante. Ao analisarmos o texto constitucional, observamos várias carac-terísticas do Contrato de Concessão de Serviços Públicos. Inicialmente, notamos que o Princípio da Legalidade sob a ótica do Direito Público, qual seja "só é permitido fazer o que a lei determina", está insculpido no caput do artigo 175, dispondo a necessidade de lei para regular a relação Poder Público e particular; ademais, já prevê a necessidade de licitação ao se transferir o direito de prestar serviços por concessão ou permissão. A Constituição incumbe a lei específica a função de regular o regime das concessionárias e permissionárias, num misto de Direito Público e Privado. Caberá também a lei própria estabelecer os direitos dos usuários, a política tarifária e a obrigação de manter o serviço adequado. Nos incisos do artigo 175, observamos a presença dos princípios da 6 Segundo Hely Lopes Meyrelles, autarquias são "entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. São entes autônomos, mas não são autonomias. Inconfundível é autonomia com autarquia: aquela legisla para si, esta administra para si própria, segundo as leis editadas pela entidade que a criou". 134 Veredas do Direito, Belo Horizonte, • v.2· n. 4· p. 129-145· Julho - Dezembro de 2005 Élcio Nacur Rezende prestação dos serviços públicos estudados neste trabalho. Assim, quando a lei fala de direitos dos usuári ntendemos que estará se referindo ao princípio da cortesia; ao dispor sobre política tarifária, discorrerá sobre modicidade; e, com certeza, estará s erindo à eficiência, permanência e generalidade, uando menciona a obri a ão d nter um serviço ade Seguindo tamb rientação do legislador constiLu",~vHal, a Lei 57 rege a maté 1 . tre os princípio aqueles odemo e. va--o de servi-otivação Celso Antônio Bandeira de Mell08, tratando da concessão, ressalta: Quanto a nós, acompa o as lições do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello - que tratou o assunto com entendemos que esta rotulação 'contrato pria e muito infeliz porqu Daí por que, em coerênci ser a concessão de serviç pelo Estado, mas por sua con a, risc lo Estado m própria exploração do serviço, geralmente pela cobrança de tarifas diretamen-te dos usuários do serviço econômico-financeiro' . antia contratual de um equilíbrio Assim, o Estado, no cumprimento de suas obrigações constitucio-na mente estabelecidas, diretamente o s de atos de Conces-são, tem o dever de prestar à popula erviços públicos de forma eficiente e com qualidade . . 87, de 13 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão ção de serviços públicos previstas no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. 8 Op. cit., p. 326. Veredas do Direito, Belo Horizonte, • v.2 • n. 4' p. 129-145' Julho - Dezembro de 2005 135 A RESPONSABILIDADE DAS CONCESSIONÁRIAS DE SERViÇOS PÚBLICOS QUANDO O ATEDIMENTO É INEFICIENTE 2.2 - Da obrigação da prestação eficiente de serviços públicos Os estudos de Teoria Geral do Estado tratam detidamente sobre a natureza do Estado e suas funções primordiais. Quando a Constituição se refere aos direitos sociais, com certeza podemos incluir a prestação de serviços públicos de qualidade como condi-ção essencial para alcançar o objetivo primeiro: o bem comum. J ellinek9 preferiu bipartir os objetivos estatais, classificando-os como de natureza jurídica e de natureza cultural, demonstrando que o fim cultural do Estado corresponde ao desenvolvimento das condições materiais de vida dos cidadãos, como nos dizeres do Prof. Kildare Gonçalves CarvalholO• Destarte, deve ser relevado o papel que o Estado detém na pres-tação de serviços fundamentais à população para que se tenha o mínimo de qualidade de vida. Partindo da premissa levantada, a Constituição Federal de 1988 previu, em seu artigo 175, conforme já foi dito, o direito de o usuário exigir um serviço público adequado e de qualidade. Sobre tal dispositivo, a professora Cármen Lúcia Antunes Ro-chall assim se pronunciou: "Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuida-de, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas". Desta forma, o prestador de serviços públicos, com personalidade jurídica de Direito Privado ou Público, deve: 1- Prestar os serviços regularmente, sem "altos e baixos", mesmo que, por vezes, tenha que suportar condições negativas. 2- Oferecer de forma ininterrupta os serviços que tenham esta natureza, não podendo suspendê-los abruptamente. 3- Ser eficiente no que diz respeito à qualidade do serviço, obser-vando os padrões de atualização e modernização de seu setor. 9 JELLINEK, Georg. Teoria general del Estado, p. 171-214. 10 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 81. 11 Op. cit., p. 33. 136 Veredas do Direito, Belo Horizonte, • v.2 • n. 4· p. 129-145 • Julho - Dezembro de 2005 Élcio Nacur Rezende Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 10 - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, conti-nuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua pres-tação e modicidade das tarifas. § 2° - A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3° - Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: [ ... ] Art. 70 - Sem prejuízo do disposto na Lei na 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; 11 - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; 111 - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregula-ridades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. A mesma Lei, ratificando o anteriormente disposto em seu texto, no Capítulo VIII, "Dos Encargos da Concessionária", reiterou as obriga-ções das entidades prestadoras de serviços públicos, incluindo o princípio da eficiência. In verbis: Art. 31- Incumbe à concessionária: 1- prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técni-cas aplicáveis e no contrato; [ ... ] (Grifamos) Este dispositivo legal não trouxe nenhuma novidade ao ordenamento jurídico brasileiro, pois o festejado Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078/90, assim dispunha, ipsis litteris: Veredas do Direito, Belo Horizonte, • v.2 • n. 4' p. 129-145' Julho - Dezembro de 2005 139 A RESPONSABILIDADE DAS CONCESSIONÁRIAS DE SERViÇOS PÚBLICOS QUANDO O ATEDIMENTO É INEFICIENTE Art. 4°- A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos co res, o respeito à sua dignida-de, saúde e segurança, a r da sua qualidade de vida, - [ ... ] ão de seus m eresses econômicos, a melh a transparência e harmonia das re s princípios: VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; Art. 6° - São direitos básicos do consumidor: - [ ... ] x -a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Art. 22- Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, . onárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obri-fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos es-senciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento. total ou parcial. das obri-arar os danos causados (Grifas nossos) Acreditamos que é justamente neste artigo que se encontra o principal fundamento para o que se pretende demonstrar neste trab Carlos Alberto Bittarl6 assim elaborou um exemplo do que é eficiência em serviço público: O serviço será eficiente quando for executado com observância de s requisitos. É o que ocorre com a companhia de ônibus que realiza a ção do serviço de transporte até o ponto final dentro de um lapso de tempo considerado razoável, tendo em vista a distância entre o local da partida da chegada. 16 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil por Danos a Consumidores. Saraiva, . 140 Veredas do Direito, Belo Horizonte, • v.2 • n. 4· p. 129-145· Julho - Dezembro de 200 

A responsabilidade das concessionárias de serviços públicos quando o atendimento é ineficiente = La responsabilidad de las concesionarias de servicios públicos por el atendimiento ineficiente

A responsabilidade das concessionárias de serviços públicos quando o atendimento é ineficiente = La responsabilidad de las concesionarias de servicios públicos por el atendimiento ineficiente

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