Jurisprudência em Perspectiva. Comentários

Revista Direito Sanitário

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TRABALHOS FORENSES/CASE STUDIESSUPREMO TRIBUNAL FEDERALADPF/54 — MEDIDA CAUTELAR NA ARGUIÇÃODE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTALPROCEDÊNCIA: DISTRITO FEDERALRELATOR: MARCO AURÉLIODECISÃO — LIMINAR — ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRE-CEITO FUNDAMENTAL — LIMINAR — ATUAÇÃO INDIVIDUAL — ARTS. 21,INCISOS IV E V, DO REGIMENTO INTERNO E 5º, § 1º, DA LEI N. 9.882/99.LIBERDADE — AUTONOMIA DA VONTADE — DIGNIDADE DA PESSOAHUMANA — SAÚDE - GRAVIDEZ — INTERRUPÇÃO — FETO ANENCEFÁ-LICO. 1. Com a inicial de folha 2 a 25, a Confederação Nacional dos Traba-lhadores na Saúde — CNTS formalizou esta arguição de descumprimentode preceito fundamental considerada a anencefalia, a inviabilidade do feto ea antecipação terapêutica do parto. Em nota prévia, afirma serem distintas asfiguras da antecipação referida e o aborto, no que este pressupõe a potencia-lidade de vida extra-uterina do feto. Consigna, mais, a própria legitimidadeativa a partir da norma do art. 2º, inciso I, da Lei n. 9.882/99, segundo a qualsão partes legítimas para a arguição aqueles que estão no rol do art. 103 daCarta Política da República, alusivo à ação direta de inconstitucionalidade.No tocante à pertinência temática, mais uma vez à luz da Constituição Fede-ral e da jurisprudência desta Corte, assevera que a si compete a defesajudicial e administrativa dos interesses individuais e coletivos dos que inte-gram a categoria profissional dos trabalhadores na saúde, juntando à inicialo estatuto revelador dessa representatividade. Argumenta que, interpretadoo arcabouço normativo com base em visão positivista pura, tem-se a possibi-lidade de os profissionais da saúde virem a sofrer as agruras decorrentes doenquadramento no Código Penal. Articula com o envolvimento, no caso, depreceitos fundamentais, concernentes aos princípios da dignidade da pes-soa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade e autono-mia da vontade bem como os relacionados com a saúde. Citando a literaturamédica aponta que a má-formação por defeito do fechamento do tubo neuraldurante a gestação, não apresentando o feto os hemisférios cerebrais e ocórtex, leva-o ou à morte intra-uterina, alcançando 65% dos casos, ou àsobrevida de, no máximo, algumas horas após o parto. A permanência defeto anômalo no útero da mãe mostrar-se-ia potencialmente perigosa,Revista de Direito Sanitário, São Paulo     v. 11, n. 1  p. 146 150    Mar./Jun. 2010147podendo gerar danos à saúde e à vida da gestante. Consoante o sustentado,impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, complenitude de certeza, não sobreviverá, causa à gestante dor, angústia e frus-tração, resultando em violência às vertentes da dignidade humana — a física,a moral e a psicológica — e em cerceio à liberdade e autonomia da vontade,além de colocar em risco a saúde, tal como proclamada pela OrganizaçãoMundial da Saúde — o completo bem-estar físico, mental e social e nãoapenas a ausência de doença. Já os profissionais da medicina ficam sujeitosàs normas do Código Penal — arts. 124, 126, cabeça, e 128, incisos I e II —,notando-se que, principalmente quanto às famílias de baixa renda, atua arede pública. Sobre a inexistência de outro meio eficaz para viabilizar aantecipação terapêutica do parto, sem incompreensões, evoca a Confederaçãorecente acontecimento retratado no Habeas Corpus n. 84.025-6/RJ, declaradoprejudicado pelo Plenário, ante o parto e a morte do feto anencefálico seteminutos após. Diz da admissibilidade da ANIS — Instituto de Biotécnica,Direitos Humanos e Gênero como amicus curiae, por aplicação analógica doart. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99.  Então, requer, sob o ângulo acautelador, asuspensão do andamento de processos ou dos efeitos de decisões judiciaisque tenham como alvo a aplicação dos dispositivos do Código Penal, nashipóteses de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos, as-sentando-se o direito constitucional da gestante de se submeter a procedi-mento que leve à interrupção da gravidez e do profissional de saúde derealizá-lo, desde que atestada, por médico habilitado, a ocorrência da ano-malia. O pedido final visa à declaração da inconstitucionalidade, com eficá-cia abrangente e efeito vinculante, da interpretação dos arts. 124, 126 e 128,incisos I e II, do Código Penal — Decreto-Lei n. 2.848/40 — como impeditivada antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefá-lico, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subje-tivo da gestante de assim agir sem a necessidade de apresentação prévia deautorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Es-tado. Sucessivamente, pleiteia a arguente, uma vez rechaçada a pertinênciadesta medida, seja a petição inicial recebida como reveladora de ação diretade inconstitucionalidade. Esclarece que, sob esse prisma, busca a interpre-tação conforme a Constituição Federal dos citados artigos do Código Penal,sem redução de texto, aduzindo não serem adequados à espécie preceden-tes segundo os quais não cabe o controle concentrado de constitucionalida-de de norma anterior à Carta vigente. A arguente protesta pela juntada, aoprocesso, de pareceres técnicos e, se conveniente, pela tomada de declara-ções de pessoas com experiência e autoridade na matéria. À peça, subscritapelo advogado Luís Roberto Barroso, credenciado conforme instrumento demandato — procuração — de folha 26, anexaram-se os documentos de folha27 a 148.  O processo veio-me concluso para exame em 17 de junho de 2004(folha 150). Nele lancei visto, declarando-me habilitado a votar, ante o pedidode concessão de medida acauteladora, em 21 de junho de 2004, expedida apapeleta ao Plenário em 24 imediato. No mesmo dia, prolatei a seguinteADPF/54 — Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito...Revista de Direito Sanitário, São Paulo     v. 11, n. 1  p. 146 150    Mar./Jun. 2010148decisão: AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL —INTERVENÇÃO DE TERCEIRO — REQUERIMENTO — IMPROPRIEDADE.1. Eis as informações prestadas pela Assessoria:   A Conferência Nacionaldos Bispos do Brasil — CNBB — requer a intervenção no processo em refe-rência, como amicus curiae, conforme preconiza o § 1º do art. 6º da Lei n.9.882/1999, e a juntada de procuração. Pede vista pelo prazo de cinco dias.2. O pedido não se enquadra no texto legal evocado pela requerente. Seriadado versar sobre a aplicação, por analogia, da Lei n. 9.868/99, que discipli-na também processo objetivo — ação direta de inconstitucionalidade e açãodeclaratória de constitucionalidade. Todavia, a admissão de terceiros nãoimplica o reconhecimento de direito subjetivo a tanto. Fica a critério do rela-tor, caso entenda oportuno. Eis a inteligência do art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99, sob pena de tumulto processual. Tanto é assim que o ato do relator,situado no campo da prática de ofício, não é suscetível de impugnação na viarecursal.  3. Indefiro o pedido.  4. Publique-se. A impossibilidade de examepelo Plenário deságua na incidência dos arts. 21, incisos IV e V, do Regi-mento Interno e art. 5º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, diante do perigo de gravelesão.  2. Tenho a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde —CNTS como parte legítima para a formalização do pedido, já que se enqua-dra na previsão do inciso I do art. 2º da Lei n. 9.882, de 3 de novembro de1999. Incumbe-lhe defender os membros da categoria profissional que sededicam à área da saúde e que estariam sujeitos a constrangimentos detoda a ordem, inclusive de natureza penal.  Quanto à observação do dispostono art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, ou seja, a regra de que não será admitidaarguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qual-quer outro meio eficaz de sanar a lesividade, é emblemático o que ocorreuno Habeas Corpus n. 84.025-6/RJ, sob a relatoria do ministro Joaquim Bar-bosa. A situação pode ser assim resumida: em Juízo, gestante não logrou aautorização para abreviar o parto. A via-crúcis prosseguiu e, então, no Tribu-nal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a relatora, desembargadoraGiselda Leitão Teixeira, concedeu liminar, viabilizando a interrupção da ges-tação. Na oportunidade, salientou: A vida é um bem a ser preservado aqualquer custo, mas, quando a vida se torna inviável, não é justo condenar amãe a meses de sofrimento, de angústia, de desespero. O Presidente daCâmara Criminal a que afeto o processo, desembargador José Murta Ribeiro,afastou do cenário jurídico tal pronunciamento. No julgamento de fundo, oColegiado sufragou o entendimento da relatora, restabelecendo a autoriza-ção. Ajuizado habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça, mediante deci-são da ministra Laurita Vaz, concedeu a liminar, suspendendo a autoriza-ção. O Colegiado a que integrado a relatora confirmou a óptica, assentando:HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICADE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMEN-TO. APELAÇÃO. DECISÃO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELOCOLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. 1. A eventualADPF/54 — Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito...Revista de Direito Sanitário, São Paulo     v. 11, n. 1  p. 146 150    Mar./Jun. 2010149ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penalacarreta a aplicação de pena corpórea máxima, irreparável, razão pela qualnão há se falar em impropriedade da via eleita, já que, como é cediço, o writse presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente,inclui o direito à preservação da vida do nascituro. 2. Mesmo tendo a instânciade origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da decisão liminar,na realidade, tendo em conta o caráter inteiramente satisfativo da decisão,sem qualquer possibilidade de retrocessão de seus efeitos, o que se tem éum exaurimento definitivo do mérito. Afinal, a sentença de morte ao nascituro,caso fosse levada a cabo, não deixaria nada mais a ser analisado por aqueleou este Tribunal. 3. A legislação penal e a própria Constituição Federal,como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado.As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modorestrito, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in ma-lam partem. Há de prevalecer, nesse casos, o princípio da reserva legal. 4. OLegislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto,previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos.O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar aomissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acres-cente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legis-lador. 5. Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo Tribunal aquo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, paraconsiderar prejudicada a apelação interposta, porquanto houve, efetivamente,manifestação exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mérito porocasião do julgamento do agravo regimental. Daí o habeas impetrado noSupremo Tribunal Federal. Entretanto, na assentada de julgamento, em 4 demarço último, confirmou-se a notícia do parto e, mais do que isso, de que asobrevivência não ultrapassara o período de sete minutos.  Constata-se, nocenário nacional, o desencontro de entendimentos, a desinteligência de jul-gados, sendo que a tramitação do processo, pouco importando a data dosurgimento, implica, até que se tenha decisão final — proclamação destaCorte —, espaço de tempo bem superior a nove meses, período de gestação.Assim, enquadra-se o caso na cláusula final do § 1º em análise. Qualqueroutro meio para sanar a lesividade não se mostra eficaz. Tudo recomendaque, em jogo tema da maior relevância, em face da Carta da República edos princípios evocados na inicial, haja imediato crivo do Supremo TribunalFederal, evitando-se decisões discrepantes que somente causam perplexi-dade, no que, a partir de idênticos fatos e normas, veiculam enfoques diver-sificados. A unidade do Direito, sem mecanismo próprio à uniformizaçãointerpretativa, afigura-se simplesmente formal, gerando insegurança, o des-crédito do Judiciário e, o que é pior, com angústia e sofrimento ímparesvivenciados por aqueles que esperam a prestação jurisdicional. Atendendoa petição inicial os requisitos que lhe são inerentes — art. 3º da Lei n. 9.882/99—, é de se dar sequência ao processo.  Em questão está a dimensão humanaque obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a comoADPF/54 — Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito...Revista de Direito Sanitário, São Paulo     v. 11, n. 1  p. 146 150    Mar./Jun. 2010150objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discussão revestem-sede importância única. A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direitoà liberdade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia davontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. Odeterminismo biológico faz com que a mulher seja a portadora de uma novavida, sobressaindo o sentimento maternal. São nove meses de acompanha-mento, minuto a minuto, de avanços, predominando o amor. A alteraçãofísica, estética, é suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublimegestação. As percepções se aguçam, elevando a sensibilidade. Este o qua-dro de uma gestação normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimentoda criança. Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, às vezesdesagradáveis. Diante de uma deformação irreversível do feto, há de selançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da huma-nidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos,mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciênciamédica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores damaior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período in-tra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação,a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido comorazoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitosda deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, àrespectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscosfísicos reconhecidos no âmbito da medicina. Como registrado na inicial, agestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininter-rupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assimé — e ninguém ousa contestar —, trata-se de situação concreta que foge àglosa própria ao aborto — que conflita com a dignidade humana, a legalida-de, a liberdade e a autonomia de vontade. A saúde, no sentido admitido pelaOrganização Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físi-co, mental e social. Daí cumprir o afastamento do quadro, aguardando-se odesfecho, o julgamento de fundo da própria arguição de descumprimento depreceito fundamental, no que idas e vindas do processo acabam por projetarno tempo esdrúxula situação.  Preceitua a lei de regência que a liminar podeconduzir à suspensão de processos em curso, à suspensão da eficácia dedecisões judiciais que não hajam sido cobertas pela preclusão maior, consi-derada a recorribilidade. O poder de cautela é ínsito à jurisdição, no que estaé colocada ao alcance de todos, para afastar lesão a direito ou ameaça delesão, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dosprocessos, pressupõe atuação imediata. Há, sim, de formalizar-se medidaacauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo equalquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora demodo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, pre-sentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, dianteda relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambientede desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se nãoADPF/54 — Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito...Revista de Direito Sanitário, São Paulo     v. 11, n. 1  p. 146 150    Mar./Jun. 2010151só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado,como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante desubmeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partirde laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. Écomo decido na espécie.  3. Ao Plenário para o crivo pertinente.  4. Publique-se.  Brasília, 1º de julho de 2004, às 13 horas. Ministro MARCO AURÉLIO —Relator.Revista de Direito Sanitário, São Paulo     v. 11, n. 1  p. 151 164    Mar./Jun. 2010Anencefalia: Interrupção da Gravidez é uma Liberdade de Escolha da Mulher?

Supremo Tribunal Federal: ADPF/54 - medida cautelar na arguição de descumprimento de preceito fundamental

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