Malagarriga, Juan Carlos. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Buenos Aires, Argentina"El presente trabajo fue enviado como ponencia al Congreso Nacional de Derecho Comercial que debía realizarse en Octubre de 1966. organizado por la Facultad de Ciencias Económicas, Comerciales y Políticas de la Universidad Nacional del Litoral.

Malagarriga, Juan Carlos

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

SOBRE LA CONVENIENCI-A DE INCORPORARA NUESTRA LEGISLACION POSITIVAREGULACIONES SOBRE LOS CONTRATOSBANCARIOS DE APERTURA DECREDITO Y DE DESCUENTO 'JUAN CARLOS MALAGARRIGAI. Nuestro Código de Comercio ha subsistido hasta el pre-sente sin que su permanencia entorpeciera fundamentalmente laactividad económica, ni las relaciones de derecho que la mismacrea, no obstante las sustanciales modificaciones oue aouella su-friera desde la sanción del proyecto de Acevedo y Vélez Sársfield,no sólo porque le fueron introducidas las reformas de más im-periosa necesidad sino, principalmente. por la libertad de contra-tación que las normas codificadas en modo alguno coartaban.Ello ha hecho decir a la doctrina de nuestro país que la per-duración del derecho comercial, como rama del derecho privado,y la vigencia de su legislación positiva, no obstante la dinámicaevolución del mismo, se debe precisamente a ese nredominio, ensus instituciones más fundamentales. del libre albedrío de suscontratantes para establecer las condiciones más convenientespara la eficaz contratación.Así, ha surgido un gran número de nuevas figuras contrac-tuales las que, si bien en muchos casos constituyen simples va-riaciones de los tipos de contrato consagrados en el Código. enotros resultan totalmente inadaptables a_ las figuras conocidas yrequieren. consecuentemente, una mayor dosis de'previsión enlos contratantes, y un mayor esfuerzo en los .juristas para el des-entrañamiento de su naturaleza jurídica y la determinac16n delas normas Supletorias aplicables.’ El presente trabajo fue enviado como ponencia al Congreso Na-cional de Derecho Comercial que debia realizarse en Octubre de 1966.organizado por la Facultad de Ciencias Económicas, Comermales y Po-liticas de la Universidad Nacional del Litoral.37II. No sólo se ha caracterizado el desarrollo de la materiajurídica comercial por la creación de nuevas formas contractualessino que, con igual o mayor fuerza, se han desarrollado nuevosmodos de contratación, esto es, nuevos medios para lograr la for-malización del contrato, ya sea éste de los de tipo tradicional, ode los de nuevo cuño. Ha surgido, así, lo que se ha dado en llamar“contratación en masa" y “contratación por adhesión”, institucio-nes que son el mero reflejo de los cambios sustanciales que enel campo del derecho privado se han producido como conse-cuencia de la evolución industrial y de la expansión de las gran-des empresas.Sin entrar a considerar el problema de la asimilación delderecho comercial al derecho de las empresas, es decir, prescin-diendo de la polémica en torno a la conveniencia o inconvenienciade que el derecho comercial se reduzca al estudio de las relacionesjurídicas que se crean como consecuencia exclusivamente de laactividad empresaria, lo cierto es que en el campo de la contra-tación actual, cuantitativa y cualitativamente considerada —encuanto al número de contratos y a la calidad económica de losmismos—, predominan aquellos en los que una de las partesimpone las condiciones, y la otra las acata habiendo, así, desapa-recido el tradicional elemento de libre deliberación de los términosde la convención.Este nuevo elemento introduce, sin duda, un factor de dis-torsión en el libre juego de las voluntades que prevé nuestroartículo 1197 del Código Civil, en cuanto la norma obligatoriaque las partes han consagrado ha sido dictada, en rigor, por sólouna de ellas. El Estado, así, se ve obligado a restablecer el equi-librio perdido, y en ocasiones ha ocurrido en auxilio de 1a partedébil del contrato, imponiendo normas obligatorias y estable-ciendo controles, no siempre, por cierto, de la efectividad deseada.III. Dentro de este panorama de 1a contratación comercialmoderna que brevemente hemos pretendido esbozar. se destacacon caracteres nítidos un conjunto de negocios jurídicos en losque una de las partes es un banco. Casi ninguno de ellos requiere.por su prooia naturaleza, que sea un banco quien participe en laconcertación del contrato pero, sin embargo, en la realidad essiempre una institución bancaria la que concurre al acto comouno de sus extremos. Así, se da en la vida económica una seriede relaciones jurídicas en las que el banco es siempre partícipe:contra él se libran cheques —facultad que sí le está reservadacon exclusividad—, con él se concierta créditos documentados, aél se recurre para el descuento de títulos de crédito, con él secontrata cajas de seguridad, a él se le pide un adelanto en cuentacorriente.38Todo este fenómeno ha dado lugar a que los juristas hayanpensado en la posibilidad de la institucionalización de una nuevarama del derecho privado, dentro del ámbito del derecho co-mercial, pero con caracteres propios, que sería el derecho ban-cario o, mejor aún, para eliminar'del mismo lo que de derechopúblico administrativo necesariamente posee, derecho contractualbancario, que comprendería el estudio de todos los contratos rea-lizados con intervención de un banco.Se ha argumentado contra quienes esto pretenden, que noexisten elementos caracterizantes del contrato bancario en razónde que, quizás con la única excepción de la cuenta corriente ban-caria, ninguno de los pretendidos contratos bancarios exige concarácter de necesidad la intervención de un banco. Así, se sostie-ne que tanto puede descontar documentos, contratar créditos do-cumentados, alquilar una caja de seguridad, un individuo cual-quiera, o una sociedad no bancaria, como puede hacerlo un bancoy que, consecuentemente, hablar de derecho contractual banca-rio es enunciar un concepto. vacío de contenido específiCo.IV. No es ésta la ocasión para tomar partido en la polémicaapuntada; pero, ello no obstante, no' puede dejar de destacarseque, se admita o no la jerarquización científica del derecho con-tractual bancario, lo cierto es que existen, en la realidad econó-mica, contratos que, cualquiera‘que fuera la razón por la que eStoocurre, son sólo realizados por los bancos o, para ser más exactos,son efectuados, en la inmensa mayoría de los casos, con inter-vención de un banco.'Ello sentado, se observa que en nuestro derecho privado noaparece legislada institución alguna, fuera de la cuenta corrientebancaria, en la que una de las partes sea un banco; y tampoco seencuentra, entre la lista de los contratos nominados, la gran ma-yoría de los que realizan los bancos en su tráfico diario.. De la ausencia apuntada podrá quizás deducirse que la li-bertad de contratación ha suplido la laguna legal y que, conse-cuentemente, no se observa la necesidad de que el legisladorestatuya normas, puesto que las que las partes convienen pa-recen suficientes para la determinación de' sus recíprocos derechosy obligaciones. De admitir este aserto. es decir, de ser cierto quela libertad de contratación redime al legislador de su obligaciónde dictar normas rectoras en las distintas materias que son objetode la contratación con los bancos, resultaría que prácticamentetoda la legislación no imperativa sería innecesaria, dado que bas-taría con que las partes establecieran detalladamente los términosde la convención para que resultara superabundante la legisla-ción al respecto. No creo que esto sea así sino que, por el con-trario, considero que cuando una institución ha alcanzado una39evolución suficiente dentro del campo de la contratación, debeconsolidarse dicha normación en un cuerpo legal, no sólo para fi-jar sus términos, sin por ello coartar las posibilidades de evoluciónde dicha institución, sino también para dotar a los contratantesde normas que permitan cubrir las lagunas en las que puedahaberse incurrido al contratar.V. Entendemos, entonces, que algunos de los contratos queactualmente se celebran con intervención de los bancos debentener reconocimiento legislativo, y deben ser incorporados a nues-tro derecho positivo.Y decimos algunos, y no todos, por cuanto las modalidadespeculiares de ciertos contratos bancarios determinan que éstospudieran verse perjudicados en su dinámica por su incorporacióna la legislación positiva en razón, principalmente, de su contenidode contratación típicamente internacional, como es el caso, porejemplo, del crédito documentado. El establecimiento de normaslegales respecto de este contrato podría entorpecer quizás, másque favorecer, la contratación, con lo que se habría obtenido unresultado contrario al fin perseguido por la ley, que no puede serotro que el de evitar problemas, presentes o futuros, a los con-tratantes en la concertación de sus convenciones, y en el cum-plimiento de las mismas.VI. El criterio expuesto ha sido consagrado en el Código Ci-vil Italiano de 1942, en el cual el Capítulo XVII del Libro IV,“De las obligaciones”, está dedicado a los contratos bancarios,legislándose sobre depósitos, servicio de cajas fuertes, aperturade crédito, anticipo, cuenta corriente y descuento.En análogo sentido, el Anteproyecto de Código Civil para elParaguay, elaborado en 1964 por el doctor Luis De Gásperi haprevisto, en el Libro Segundo, “De los hechos y actos jurídicos",un título, el XL, sobre contratos bancarios, en el que, en seiscapítulos. se trata sobre depósitos, servicio de cajas fuertes, aper-tura de crédito, anticipo, cuenta corriente y descuento, normasque se basan en gran medida en las consagradas por el Códigoitaliano.El Código de Comercio de Honduras y el Proyecto de Refor-mas al Código de Comercio Francés, por su parte, consagranigualmente capítulos dedicados a los contratos bancarios, adop-tando el primero de los citados las disposiciones previstas por elCódigo Italiano de 1942. --VII. Entre los contratos bancarios contemplados por los có-digos y proyectos mencionados se destacan, por la frecuencia desu utilización, y por la problemática que surge en tomo a ellos,los de apertura de crédito y de descuento. Se observa, por otraparte, la falta de previsiones con respecto al crédito documentado,40aunque cabe destacar que se contempla un aspecto del mismo enel artículo 1530 del Código Civil Italiano, de la Sección II, “Dela venta de cosas muebles’, del Títlo III, Libro IV, donde se plan-tea elcaso de pago contra documentos por medio de banco, normaque es reproducida en el artículo 1231 del proyecto De Gásperi.VIII. El primero de dichos contratos, elde apertura de cré-dito, ha planteado problemas a la doctrina en lo que respecta asu naturaleza jurídica en' razón, fundamentalmente, que no se leadecúa la atribuida al préstamo o mutuo, contrato con el que selo ha pretendido asimilar, problema que, por sí sólo, sería sufi-ciente como para justificar la sanción de normas legales regula-doras .de la institución.Así, se ha observado que no es asimilable al mutuo desde queéste es un contrato real mientras que la apertura de crédito quedaperfeccionada con el mero acuerdo de voluntades. Dos jóvenesautores argentinos, Jorge Labanca y Julio César Noacco, concep-túan que apertura de crédito es “aquel contrato en virtud del cualel banco (acreditante) se obliga, hasta una cantidad determinaday durante cierto tiempo, a satisfacer las órdenes de pago que ledirija la otra parte (acreditado), y también —aunque no nece-sariamente- a asumir frente a terceros obligaciones dinerariasen cumplimiento de las órdenes que le imparta el acreditado; éstese compromete al pago de una comisión y a la restitución del'di-nero que el banco hubiera debido depositar, con más los interesesdevengados desde el momento de la efectiva disposición de lassumas". Dichos autores señalan el carácter consensual del con-trato, y consideran que es de prestaciones correlativas, de eje-cución continuada o periódica y onerosa, y que todos los carac-teres enunciados, y la estructura técnico-jurídica del contrato, loerigen en un contrato atípíco, en cuanto no se encuentra contem-plado en nuestro ordenamiento legal.La doctrina destaca, asimismo, que no puede ser confundidocon la promesa de mutuo pues, como apuntan los autores pre-citados, entre otras diferencias, en la apertura de crédito “la en-trega del dinero es ‘acto solutorio’ de una obligación preconsti-tuída y no "elemento constitutivo’ de un contrato definitivo, elmutuo, hacia donde conduciría el acuerdó'anteriormente formado.Y, yendo a nuestro régimen positivo, se destaca que el CódigoCivil en su artículo 2244, sólo acuerda el derecho de demandarpérdidas e intereses, pero no el cumplimiento del contrato mien-tras que. la apertura de crédito, obliga al acordante del mismoal cumplimiento de su obligación.Labanca y Noacco, finalmente, citando a Messineo, Garrigues,Colag'rosso y Greco, descartan la posibilidad de que sea conside-rado un contrato preliminar, desde que éste preanuncia al defini-41tivo, el que a su vez deberá contener los mismos elementos queaquél, mientras que en el de apertura de crédito .“los actos solu-torios (entrega de dinero, asunción de obligaciones) no reprodu-cen, en nada, la estructura del acuerdo” previamente concertado.El Código Civil Italiano de 1942 consagra 4 artículos alcontrato que nos ocupa, los que han sido reproducidos textual-mente por el proyecto De Gásperi, con los números 2042 a 2045.El artículo 1842 del Código Italiano define la institucióndiciendo que “la apertura de crédito es el contrato por el cualel Banco se obliga a tener a disposición de la otra parte unasuma de dinero por un tiempo determinado o por tiempo inde-terminado” y en el artículo 1843 se refiere a la forma de utiliza-ción del crédito acordado el que, salvo convención en contrario,puede ser utilizado en varias veces, “según las formas de usó"(“usuales”, dice De Gásperi), ‘3' puede por sucesivos ingresosreintegrar su primitiva disponibilidad".El artículo 1844 legisla sobre el juego de las garantías quepueda haber acordado el acreditado, y el 1845 a la rescisión delcontrato estableciendo, siempre salvo pacto en contrario, que “elBanco no puede separarse del contrato antes del vencimiento deltérmino, sino por justa causa" 'y que “la separación suspendeinmediatamente la utilización del crédito, pero el Banco debeconceder un término al menos de quince días para la restituciónde las sumas utilizadas y de los respectivos accesorios". En elcaso de que la apertura de crédito fuera por tiempo indeterminado,el artículo prevé que “cada una de las partes puede separarsedel contrato mediante preaviso en el término establecido por elcontrato, por los usos o, en su defecto, en el de quince días".IX. En cuanto al descuento, éste es, según el artículo 1858del Código Civil Italiano (art. 2058 del proyecto De Gásperi)“el contrato por el cual el banco, previa deducción del interés,anticipa al cliente el importe de un crédito contra terceros toda-vía no vencido, mediante la cesión, salvo buen fin, de dichocrédito".El citado Código, seguido por el proyecto De Gásperi, esta-blece dos artículos más normando la materia, el primero de loscuales prevé el caso de que, siendo el descuento de letras decambio o pagarés, la falta de pago otorgará al banco, “ademásde los derechos derivados del título", el derecho a la restituciónde la suma anticipada.El artículo siguiente, N9 1860, prescribe que “el banco queha descontado letras documentadas tiene sobre la mercadería "elmismo privilegio del mandatario mientras el título representa-tivo esté en posesión suya".42X. La naturaleza jurídica de este contrato ha sido objetode consideración por parte de la doctrina en razón de que no seajusta, al igual que lo que ocurre con el de apertura de crédito,a ninguno de los contratos nominados.Si bien parte de la doctrina extranjera se inclina a asimilarloal mutuo, otra corriente observa que se dan notables diferenciasentre ambos institutos, desde que el mutuo es un contrato realmientras que el descuento es consensual; y la obligación de resti-tuir es esencial en el mutuo y sólo lo es accesoria en el descuento,en caso de incumplimiento del deudor cedido.Tampoco puede asimilárselo a la cesión de créditos porque,como observan Labanca y Noacco, mientras “el cedente quedatotalmente desligado del cesionario por que ha transmitido ‘enpago’, para aniquilar por entero su obligación", en el descuento,por el contrario, “la cesión’, si bien es medio primordial decumplimiento de su obligación, se efectúa ‘pro solvendo’, para elpago". Y rechazan la objeción de que en la cesión igualmenteel cedente resoonde nor la evicción porque, dicen, además de queésta es una obligación legal, y la del descontado es contractual,el cedente del crédito “no está obligado a pagar la diferencia entreel valor nominal del crédito y el precio de la cesión (art. 1476,Código Civil) y precisamente, en el descuento, el deScontado pagael exacto valor del crédito cualquiera haya sido la suma querecibió del descontante.Y, finalmente, los autores citados destacan otra diferenciafundamental, cual es la de que en la cesión de créditos “el ce-dente no responde por la solvencia del tercero cedido, de suerteque si el crédito resulta incobrable por carecer de bienes el deu-dor, el cesionario está en la imposibilidad de recurrir contra elcedente (art. 1476)" y, en cambio, en el descuento “el descon-tante siempre podrá recurrir contra el cesionario y hasta el im-porte total del crédito que se le transmitió".El descuento cambiario, a su vez, tampoco puede ser con-rentino, “el descontante no paga al descontatario el importe delFargosi en “El Derecho" del 10 de marzo de 1965), “si hubieracOïïlpl'aventa, el ‘precio’ de la cesión podría superar el valor no-minal de los créditos que se transmiten, lo que jamás aconteceen materia de descuento bancario" y porque, como afirma Fio-rentino, “el descontante no paga al descontatario el importe delcrédito ‘porque' desee adquirir la titularidad' sino que paga ‘por-que quiere lucrar’ con los intereses; la razón económico-juridica(causa) del contrato no está, entonces, en el cambio de derechospor precio, sino en el cambio entre goce de una suma por uncierto tiempo y los intereses”.43XI.. Lo apuntado basta para destacar, entiendo, que la es-tructura del contrato de descuento le confiere al mismo unaentidad propia, con Caracteres distintivos, que requiere una espe-cial consideración dentro de la legislación positiva, razón por lacual considero que, junto con el de apertura de crédito, deberíaser contemplado en toda reforma que se quiera introducir a nues-tro régimen legal en materia mercantil, a cuyo efecto podríatomarse como base de referencia las normas estatuídas en e]Código Civil Italiano de 1942, sin perjuicio de modificarlas conlas que la experiencia nacional aconseje.

Sobre la conveniencia de incorporar a nuestra legislación positiva regulaciones sobre los contratos bancarios de apertura de crédito y de descuento

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