Fil: Bacqué, Jorge Antonio. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Filosofía del Derecho. Buenos Aires, ArgentinaFil: Nino, Carlos Santiago. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho.Cátedra Filosofía del Derecho. Buenos Aires, ArgentinaFil: Bacqué, Jorge Antonio. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Introducción al Derecho. Buenos Aires, Argentin

Bacqué, Jorge Antonio

Nino, Carlos Santiago

Rectorado de la Universidad de Buenos Aires

EL TEMA DE LA INTERPRETACION DE LA LEYEN ALF ROSS EJEMPLIFICADO EN DOSFALLOS ARGENTINOSJORGE A. BACQUÉ y CARLOS S. NINOEl objeto de este comentario es sólo glosar el pensamientode Alf Ross, referente a la_ administración de justicia y a lainterpretación de la ley presentada como un método y como unaideología,l e ilustrar algunos aspectos de ese pensamiento conun ejemplo jurisprudencial argentino.IEl punto de partida de toda interpretación, es para Ross,una expresión linguistica.El primer problema que encuentra el intérprete es, por eso,semántico. Toda palabra tiene un significado vago, es decir, tieneun campo de referencia cuyos límites son imprecisos. Además,muchas palabras son ambiguas: denotan más de un campo dereferencia.El análisis del contexto linguistico en que las palabras apa-recen, proporciona una ayuda para determinar su significado.Lo mismo ocurre con la situación fáctica en que la expresión esusada.El segundo problema, es sintáctico. El significado de unaexpresión depende, a veces, del orden en que aparecen en ellalas palabras, y de la manera en que están conectadas.D la misma manera que las palabras no tienen una referenciaexacta, tampoco las conexiones sintácticas tienen una inequívocafunción determinativa de significado.1 Ver ALF ROSS, “Sobre el Derecho y la Justicia", trad. de Ge-naro Carrió, Eudeba, 1963, capitulo IV.31El tercer problema es lógico en sentido estricto. Se reﬁerea la relación de una expresión con otras expresiones del mismocontexto. Los problemas lógicos principales son los siguientes:a) Inconsistencia, que aparece cuando se imputan efectos jurí-dicos incompatibles a las mismas condiciones tácticas. b) Redun-dancia, cuando una norma establece un efecto jurídico que, enlas mismas circunstancias fácticas está establecido por otra norma,lo que puede sugerir la búsqueda de un sentido distinto. allí endonde en realidad no existe. c) Presuposición, cuando unanorma presupone falsamente condiciones tácticas o jurídicasinexistentes.Hay principios de interpretación (lex specialis, lex posterior,lex superior. etc.) que tienden a resolver los problemas lógicos,pero tales principios no son axiomáticos sino que son pragmá-ticos, y pueden substituirse recíprocamente o por otros prin-cipios.Los problemas enunciados por Ross que hemos mencionado,no pueden resolverse mecánicamente. El juez al enfrentarlos.se ve constreñido a tomar una decisión que no Se halla motivadaexclusivamente por el sentimiento de respeto a la ley.La administración de justicia caracterizada, por lo menos enparte, como una decisión, permite hablar de distintos estilos—no de métodos- de interpretación. Un estilo subjetivo y otroobjetivo. Uno relativamente libre y otro relativamente limitado.El estilo subjetivo tiende a descubrir el significado queintentó expresar el legislador, la idea que lo inspiró y que quisocomunicar.El estilo objetivo tiende a averiguar el sentido habitual dela expresión usada. Qué es lo que se dijo, con independenciade lo que se quiso decir.Pero estas investigaciones no pueden arrojar resultadosrigurosamente verdaderos, ya que nunca se puede saber conprecisión lo que se quiso decir, y, en la mayor parte de loscasos es imposible hallar el significado univoco de la expresiónempleada.La diferencia entre estos dos stilos radica solamente en loselementos tenidos en cuenta al interpretar. La interpretaciónsubjetiva busca todos los datos qUe puedan esclarecer el signi-ficado, principalmente las circunstancias personales de quienemitió la expresión. La objetiva, en cambio, se limita a utilizarlos datos que son discernibles para el destinatario._La interpretación objetiva puede resultar en una abstracciónrenida con la intención del autor. Se apoya en un ideal de con-sistencia interna del sistema.32La relativa limitación de un estilo de interpretación dependedel grado de libertad que el juez se atribuye. Puede, sin embargo,que la diferencia no se halle tanto en el grado de libertad, comoen la franqueza con la que éste es reconocido.Las. decisiones del juez se originan —según Ross- en doscomponentes de su conciencia: a) Motivos que dirigen su acti-vidad hacia un determinado fin. b) Elementos cognoscitivosque también fundamentan la dirección de su acción.Para la teoría mecanicista el juez es un autómata cuyaúnica motivación es la obediencia a la voluntad del legisladory los elementos cognoscitivos que utiliza se refieren únicamentea esa voluntad.Ross rechaza esta teoría. Por una parte, porque los proble-mas semánticas, sintácticos y lógicos no pueden ser resueltosmecánicamente y es necesario que el juez tome una decisión.Por otra porque el juez no tiene como única motivación laobediencia a la ley —conciencia jurídica formal- sino quetambién se halla influido po'r ideales y valoraciones que cons-tituyen lo que Ross llama “conciencia jurídica material". 'Si su conciencia jurídica material discrepa con su concienciajurídica formal, el juez tenderá a exceder las restricciones origi-nadas en las palabras de la ley, haciendo una interpretaciónconstructiva.Esta interpretación constructiva suele estar influida por loque Ross llama “factores pragmáticos de la interpretación" queconsisten en consideraciones basadas en valoraciones acerca dela razonabilidad práctica del resultado tomando como criteriociertos “standards” axiológicos.Contrapone los factores pragmáticos a los semánticas, sin-tácticos y lógicos, aunque la decisión de los problemas que estosúltimos crean se halla guiada, de manera importante, por consi-deraciones prácticas.La interpretación pragmática puede ser, con relación altexto natural de una expresión: a) especificadora, cuando decidela elección de una posibilidad semántica entre varias razonables;b) restrictiva, cuando excluye una posibilidad que, según eltexto, aparecerazonable; c) extensiva, cuando amplía el signi-ficado de la norma a casos que no aparecen naturalmente enél comprendidos.Por último, afirma Ross que la administración de justiciaoculta generalmente el carácter constructivo de su actividad,negando la inﬂuencia de los factores pragmáticos. Para elloemplea una técnica de argumentación que le permite hacer apa-33recer sus decisiones como deducidas del "verdadero sentido” deltexto legal.IIEl ejemplo que vamos a presentar con respecto a lo expuestoal'final del parágrafo anterior, constituye una excepción: aquíel juez en forma explícita admite la introducción de los factorespragmáticos a los efectos de interpretar la ley en un sentidoopuesto al que él mismo había adoptado en una ocasión anterior.A nuestro juicio (y pensamos que Ross estaría de. acuerdo) esteestilo es excepcional; la actitud del magistrado, compartida o no,es digna de ser meditada y el ejemplo muy ilustrativo.IIILos textos que vamos a analizar, son los votos del Juez deCámara Ernesto J. Ure en los plenarias del 28 de julio de 1944y del 7 de junio de 1963 2 referentes a la cuestión de saber si laaplicación de los artículos 166 inciso 2. 167 inciso 2 y 184 inciso 4del Código Penal requiere la concurrencia de los elementos cons-titutivos del delito definido por el artículo 210 del mismo Código. 3Aunque bien conocido, expondremos, brevemente, el pro-blema dogmático.Los artículos 166 inciso 2, y 167 inciso 2, califican al delitode robo (tipo simple del artículo 164) cuando se comete “enbanda”. '2 Jurisprudencia Argentina. mea-v (en adelante J. AJ. p. 569 ysgt. También varió de opinión el Juez Vera Ocampo. Los votos del JuezUre, sirven mejor para nuestro propósito. porque mientras vera Ocampofunda su nueva opinión en un error teórico de la anterior, el Juez Ureadmite la plausibilidad de las dos interpretaciones. poniendo asi de ma-nifiesto su acto de elección.3 Art. 166: Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:29: Si el robo se cometiere en despoblado y en banda.Art. 167: Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:Art. 167: Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:29: Si se cometiere en lugares poblados yHen banda.Art, 184: La pena será de tres meses a cuatro años de prisión simediaren cualquiera de las circunstancias siguientes:49: Cometer el delito (daño) en despoblado y en banda.Art. 210: Será reprimido con reclusión o prisión de un mesa cincoaños, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más per-sonas, destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembrosde la asociación.34El artículo 184 inciso 4, califica el tipo simple del-artículo 183(daño) cometido en iguales circunstancias.El artículo 210 pena a quien tome parte en una asociacióno banda‘ de tres o más personas destinada a cometer delitos porel solo hecho de ser miembro de la asociación (Título VIII,Capítulo II: De la Asociación Illcita). 'Si la definición de la palabra “banda” empleada al calificarlos tipos de robo y daño. incluye la característica de ser unaasociación ilícita del tipo descripto en el artículo 210, entoncesno podrá existir concurso real de delitos entre el robo o el dañocalificados y la asociación ilícita so pena de castiar dos vecesel mismo delito. En caso contrario sí podrá existir.La primera interpretación, más benigna al infractor y porconsiguiente más acorde con el principio liberal, fue adoptadapor el plenario del 28 de julio de 1944, por la Cámara Criminaly Correccional de la Capital.Casi veinte años más tarde la misma Cámara rectifica estaposición y admite la posibilidad del concurso real, considerandoque “banda” en los artículos 166, 167 y 184 no es definible entérminos de “asociación ilícita” del artículo 210, criterio quefue sostenido con buenas razones ‘ en primer término por elDr. Cabral.' 'En 1944 el primer juez que votó a favor del criterio quesustentaría la mayoría del Tribunal fue el Dr. Ure.En 1963, el mismo juez, adhiriendo al voto del Dr. Cabralexplica los motivos que lo impulsaron a variar de opinión. 5IVUna caracteristica, que nos interesa señalar, del voto men-cionado en el último párrafo del parágrafo anterior es la admisiónque sin circunloquios hace el juez, de los “factores pragmáticosde interpretación": “El estudio de los numerosos casos sometidosa fallo del Tribunal —dice el Dr. Ure- ‘me indicaba que esecriterio —el sostenido por él mismo en 1944- no respondía a lasnecesidades de'la realidad social circundante... ni a las finali-dades de las citadas normas”, y más adelante: “En verdad laconcurrencia de tres o más personas en la ejecución de uno ovarios delitos determinados de robo o daño, amengua la defensa4 J. A., pp. 570 y sgt.5 J. A., pp. 586 y sgt.0 J. A., p. 587.35privada. infunde mayor temor a las víctimas y el atentado sevuelve más odioso y fácil, siempre, claro está. que el concursode personas sea simultáneo del hecho. La pluralidad de agentes,preordenada al delito, . . . se ha considerado a justo titulo comoun índice de mayor peligrosidad que la del que obra por si solo,y porque al disminuir la posible defensa de la victima imponeque la protección social sea más enérgica a través de la penaacentuada". 7En otros términos, analizando la cuestión a la manera deRoss, las circunstancias sociales, valoraciones vigentes no jurí-dicas, etc., han transformado la “conciencia jurídica material"del magistrado, lo que hace necesaria la reelaboración de lasnormas aplicables a través de una interpretación que permitaprever que sus efectos resulten adecuados a aquella.El argumento semántico (“la «asociación o banda. del ar-tículo 210 cuya característica es la indeterminación de los delitospara cuya ejecución se constituye" 3), apoyado en un estilosubjetivo histórico de interpretación (exégesis de los proyectosde 1891, 1906, 1907 y 1917 y sus exposiciones de motivos “a losque no se les puede negar valor interpretativo” 9 es relegado enel voto de 1963, (“Mi repulsa al empirismo histórico que atribuyea la voluntad legislativa un carácter casi obligatorio para lainterpretación judicial, la fundamenté en mis trabajos poste-riores”. 1°Los elementos semánticos-sintácticos utilizados en 1944 sonreelaborados para adecuarlos a la nueva situación. Antes el juezdecía: “Pero no sólo antecedentes históricos sino también loscriterios sistemático y lógico de interpretación llevan de la manoa la respuesta rotundamente afirmativa. El artículo 210 delCódigo Penal prescribe un delito que, por los términos del propioprecepto, se ha denominado «¡asociación ilícita o banda-. Laconjunción disyuntiva tiene aquí el sentido indudable de señalarla perfecta equivalencia de ambas designaciones, asociación ybanda es la misma cosa, es un concepto unitario" 11. Ahoraafirma: “Tal es a mi entender, el verdadero significado que hade atribuirse a la agravante; de no ser así no se explicaría laexistencia de mayores requisitos que para otros supuestos delartículo 166 y 167 inciso 2, de pareja o menor gravedad (escala-miento, llave falsa, ganado). Como no se aperciban las razonespara construir una figura compleja si esa conducta puede seraceptada más sencillamente por disposiciones legales que, dentrode la interpretación ahora propiciada, no se excluyen ni eliminanentre si. La regla del artículo 55 12 soluciona el c_aSosi los treso más intervinientes en el robo o en el daño son, además,integrantes de una asociación ilícita del artículo 210. 0 sea quecon este enfoque el concurso aparente de leyes deja paso alconcurso de delitos". 1‘Finalmente se podría anotar para subrayar el cambio pro-ducido en la "conciencia jurídica material" del juez, la omisión,en su voto del año 1963 de toda consideración referida al argu-mento “a contrario" rechazado firmemente en el voto de 1944:“El argumento no pierde valor por la circunstancia de que. porun defecto técnico del Código —que no puede ostentar el prestigiode ser único- la suma de los máximos de las penas del robosimple (art. 164) 1‘ y de la asociación ilícita o banda (art. 210)sea superior al máximo del artículo 167 inciso 2, robo en lugarespoblados y en banda. No ocurre lo mismo en cambio en elartículo 166 inciso 2, ni con los mínimos. En el daño y sólo encuanto al máximo, la falla es más patente aún. Pero, de cualquiermodo un defecto de técnica legislativa no puede desnaturalizar otorcer la verdadera voluntad de la ley ni impedir lo que ellaquiere" 1° En 1944, rechazaba en efecto, la tesis que sostenía quesi la asociación ilícita es un elemento del delito complejo “robocalificado", la pena de este delito debería ser igual a. la suma delas correspondientes a los de “robo simple" y "asociación", siendoque la suma de los máximos es mayor, atribuyendo esta anomalíaa un defecto de técnica legislativa. En síntesis: la conciencia“jurídica material" ha variado pero la actitud fundamental deljuzgador no.En un trabajo anterior 1° hemos sostenido que la actividaddel jurista es en buena parte valorativa, ideológica.1! J. A., p. 571,12 Art. 55: Cuando concurrieren varios hechos independientes re-primidos por una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en talcaso tendrá como mlnimun, el minimun de la pena mayor, y como má-ximun, la suma resultante de la acumulación de las penas correspon-dientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá excederdel máxlmun legal de la especie de pena de que se trate.¡3 J. A., p. 587.¡4 J. A., p. 571. Art. 164: Será reprimido con prisión de un mes aseis años, el que se apodere ilegitimamente de una cosa mueble, totalo parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física enlas personas, que sea que la violencia tenga lugar antes del robo parafacilitarlo. en el acto de cometerlo o después de cometido para procurarsu impunidad.NJ. A., p. 571._1° JORGE A. BACQUE y CARLOS S. NINO, “Lesiones y retórica".La Ley, 22 de mayo de 1967.37Cón respecto a' la actividad del Juez, Ross 1’, como vimos,y antes Kelsen1° entre otros, 1° la habían descripto con términosde voliciones.En aquel trabajo, además, mostrábamos que la actividadideológica del jurista se oculta generalmente mediante su presen-tación bajo la forma de enunciados teoréticos y ﬁnalmente justi-ficabamos tal técnica bajo la condición de que se pusiese alservicio de la realización del valor justicia constituyente de la“conciencia jurídica materia ".Tal justificación, puede extenderse a la actividad de losmagistrados, por razones que nos parecen más evidentes, enmérito a la específica función social que,_deb_en cumplir.'17 ALF ROSS, op. cit., p. 132: “. . .la administración de justicia,aun cuando su camino resulta preparado por procesos cognoscitivos, espor su naturaleza propia una decisión, un acto de voluntad. . .” y p. 135:“Podemos decir, en definitiva, que la administración del derecho no sereduce a una mera actividad intelectual. . . se trata de una interpretaciónconstructiva que es a la vez conocimiento y valoración, pasividad yactividad”.18 HANS KELSEN, “Teoría Pura del Derecho", trad. M. Nilve.Eudeba, 1959, p. 166: “La interpretación de una norma no conduce, pues,necesariamente, a una solución única que seria la exclusivamente justa.Puede presentar varias soluciones que desde el punto de vista jurídicoson todas de igual valor si están de acuerdo con la norma por interpretar.Por el contrario, el órgano encargado de aplicar la norma puede atribuiraestassoluciones valores diferentes desde el punto de vista politico-mora ".1° Véase, por ejemplo: 0. W. HOLMES, “The Common Law”, TEA,1964, p. 44: “Cualquier principio importante que se descubre en los liti-gios tribunalicios, es en los hechos y en el fondo el resultado de opinionesmás o meios definidas de orden público, sin duda, y casi siempre deacuerdo a nuestras practicas y tradiciones y el resultado inconsciente depreferencias y convicciones inarticuladas, pero en último análisis no me-nos atribuible a opiniones de orden público. Y como el derecho es ad-ministrado por hombres capaces y experimentados que saben demasiadopara sacriﬁcar el buen sentido en aras del siloglsmo, se comprobará quecuando las viejas reglas se mantienen de la manera que ha sido y serámostrado en este libro, se ha encontrado para ellas fundamentos nuevosmás adaptados a la época y que gradualmente van recibiendo un nuevocontenido y por último una nueva forma proveniente del terreno enque se las ha trasplantado. Hasta aqui tal proceso ha sido en gran parteinconsciente. A ese respecto es importante tener en cuenta cualha sidoel verdadero curso de los hechos. Aunque sólo fuera para insistir en unreconocinüento más consciente de la función legisiativa de los tribunales.comoacaba de explicarse, tal empeño seria útil como veremos luego másaramente". .38

El tema de la interpretación de la Ley en Alf Ross ejemplificado en dos fallos argentinos

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