Fil: Ure, Ernesto J. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Derecho Penal. Buenos Aires, Argentina"Relación leída en las Cuartas Jornadas Médicolegales y Criminológicas efectuadas del 12 al 16 de agosto de 1968, organizadas por la Sociedad de Ciencias Criminales y Medicina Legal de Tucumán

Ure, Ernesto J.

Rectorado de la Universidad de Buenos Aires

EL DELITO DE INFANTICIDIO EN LAREFORMA PENAL *ERNESTO J. URELa ley 17.567 introdujo tres modificaciones plausibles al textodel artículo 81, inciso 2°, del Código Penal, pero omitió otra queestimo de importancia, sobre todo desde el ángulo de la claridad.Aquellas se refieren, en primer término, a que se subsanó elolvido del código en cuanto al mínimo de la pena de reclusiónque se conminaba para la madre que, para ocultar su deshonra,mataba al hijo naciente o recién nacido. A1 decir el código “seimpondrá reclusión hasta tres años. . ." sin establecer el t0pemínimo, posibilitaba la aplicación de un día de la pena más gravede reclusión, mientras que el mínimo de la pena- menos grave deprisión era de seis meses. Este error tenía explicación en que elproyecto de 1917, en un artículo que la Cámara de Diputados noaprobó, 'disponía que la reclusión no podía ser inferior a un añoy los legisladores olvidaron salvar la apuntada incongruencia. Lareforma ha radiado la pena de reclusión y reprime el infanticidiocon prisión de uno a seis años. 'En segundo lugar, es justo que ahora la pena del infanticidiosea superior a la del abandono por causa de honor, seguido demuerte, y a la del aborto causado por la propia mujer. Era a todasluces inicuo que recibiera pena más severa la madre que, paraocultar su deshonra, abandonaba a su pequeño hijo con la espe-ranza de que no muriera, que aquella que, con dolo de homicidio,derechamente lo mataba; o de la que se procurara un aborto, esdecir, la muerte de un feto y no de un ser con vida independientede la madre.Por último, merece elogio la eliminación de los parientes delelenco de posibles sujetos activos del delito. El código repnmíacon la pena atenuada del infanticidio a “los padres, hermanos,maridos e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana,"' Relación leída en las Cuartas Jornadas Médicolegales y Crimino-lóglcas efectuadas del 12 al 16 de agosto de 1968, organizadas por laSociedad de Ciencias Criminales y Medicma Legal de Tucumán.19esposa o madre, cometiese el mismo delito en las circunstanciasindicadas en la letra a) del inciso 1° de este artículo". No erarazonable la inclusión de los parientes, puesto que quien debecuidar su propia honra es la madre, y nadie tiene derecho a con-trariar su voluntad si quiere conservar el producto de la con-cepción, aún ilegítimo. Era atribuirse una potestad vindicatoriadel honor de la comunidad familiar.Por lo demás, se creaba una figura privilegiada de homicidioemocional, injustificada desde todo punto de mira. En verdad, lanorma derogada requería que los parientes obraran en estado deemoción violenta con la singularidad que la misma ley indicabala circunstancia excusante: ocultar la deshonra de la madre, her-mana, cónyuge o hija, y conminaba una pena mucho más leveque la del homicidio emocional agravado por el vínculo. La “cir-cunstancia” excusante —es posible que en ciertos casos, tuvieramenor poder para desencadenar la reacción homicida que otrasgraves ofensas—. En la exposición de motivos que acompañó alproyecto, los autores de la reforma dicen que la razón de la mo-dificación proviene de tomar en cuenta los profundos cambios so-ciales ocurridos en los últimos cuarenta años en cuanto a la cen-sura y aun al repudio que la maternidad irregular acarreaba, dedonde fuerza es deducir que este homicidio es hOy mucho menosexcusable y que en ningún caso debe serlo para terceros.La observación es exacta. Ya la madre soltera no es anatemi-zada como antaño, en que tanto ella como el hijo ilegítimo eranobjeto de menosprecio y el hijo ignorado por la legislación civil.Y como las leyes deben traducir las cambiantes valoraciones dela sociedad en determinado momento histórico, la madre que quitala vida a su hijo recién nacido no es merecedora de la antiguaconsideración. En atención a ello ha acrecido el número de quie-nes propugnan la eliminación lisa y llana de este homicidio ate-nuado. Máxime cuando la reforma autoriza al Juez, en caso deparricidio, a imponer pena de ocho a veinticinco años —no ya lafija perpetua- si mediaren circunstancias extraordinarias deatenuación, como precisamente podría ser el móvil de honor, lamiseria, malformaciones incorregibles, etcétera. .En vez, no conforma el mantenimiento del requisito del es-tado puerperal, que, según los autores de la reforma, no se modi-ficó porque en la interpretación de la fórmula ha prevalecido elcriterio de atribuirle significado temporal.. Es cierto que ese es el criterio que la doctrina dominante hadado a ese elemento. Porque como se verá, no podía dársele otro.Pero no es menos cierto que para llegar a esa conclusión ha sidomenester echar mano a argumentos poco o nada convincentes.Es una de esas cosas que se aceptan porque no hay más remedioque aceptarlas, nos guste o nos disgute. Era aconsejable su reem-plazo por la antigua fórmula de los tres días. "20Pero antes conviene recordar, aunque someramente, comoentró eso de la “influencia del estado puerperal" al Código Penalargentino. No figura en los antecedentes nacionales ni en el có-digo de Baviera, redactado por Feuerbach, fuente inspiradora deTejedor, cuyo proyecto tanta influencia tuvo en la legislaciónnacional. El código de 1887 reprimía a la madre que, con el pro-pósito indicado, mataba al hijo dentro de los tres días de nacido,y esa orientación se sigue en los proyectos de 1891, 1906 y 1917,convertido en código en 1921 con las reformas que le introdujola comisión de códigos del Senado, en su casi totalidad aprobadaspor Diputados. Esa comisión conoció en 1919 el anteproyectosuizo de 1916, última palabra en materia legislativa, que reprimíaa la madre que matara al hijo “durante el parto o mientras seencontrara todavía bajo la influencia del estado puerperal”. Nadamás. A la comisión del Senado le gustó la última frase, que im-portaba una novedad, y sin mas la incorporó al artículo 81 sin ad-vertir que para los suizos para nada cuenta la causa de honor,que es casualmente lo que colorea nuestro infanticidio, teñidode ese especial elemento subjetivo del tipo.Los autores del anteproyecto suizo, convertido en códigorecién en 1932, consagraron el criterio meramente fisiológico, demanera que en Suiza una libertina que no tiene honra que ocul-tar puede verse beneficiada con la pena atenuada del infanticidiosi mató cuando aun se hallaba bajo la influencia del estado puer-peral. No será esa la solución en el código argentino.El agregado —injerto cómico lo llama Ramos, cáustico ydemoledor crítico de la fórmula— crea una estridente contradic-ción ent'i'e dos criterios manifiestamente incompatibles: el psico-lógico —p'ropósito de ocultar la deshom'a— y el fisiológico —in-fluencia. del estado puerperal—, puesto que la madre que matacon aquella finalidad, claramente connotada con la preposiciónpara, cumple una acción reflexiva, premeditada o no, conconciencia de lo que hace. Balancea dos intereses: la vida del sernaciente o recién nacido y la pérdida de su honor sexual, y decideel sacrificio del primero. El sentimiento del honor priva sobreel instinto maternal.En cambio, si mata “bajo la influencia del estado puerperal”,realiza una acción irreflexiva, determinada por una perturbaciónde su ánimo a consecuencia de los trastornos físicos y morales delembarazo, del parto y del puerperio, aunque sin pérdida completade la conciencia. Porque si así aconteciera —psicosis, delirios,intoxicaciones, alucinaciones, impulso homicida incoercible— lagrave perturbación de la conciencia, verdadero trastorno mentaltransitorio, la convertiría en una inimputable en orden al artículo34°, 1°. No voy a ocuparme de los problemas que a los médicosplantea el llamado “estado puerperal”, que para algunos es unarealidad, una entidad clínica definida, característica, demostra-21ble, y para otros una ficción dialéctiCa, sin substancia genuina,sin entidad clínica. El tema ha sido tratado en certámenes cientí-ficos por autorizados médicos y fue objeto de enjundiosos estudiospor parte del profesor Morra en las jornadas de Ginecología Fo-rense efectuadas el año pasado en La Falda y del profesor Bonneten un artículo publicado en el tomo 118 de La Ley.En una parte de su conferencia, el profesor de la Universidadde Córdoba dijo: “Desde que me he concentrado sobre el tema.y luego de ubicarlo en la mesa de disección para hurgarlo en_ suselementos componentes, luego de apelar a la experiencia propiay revisar la densa bibliografía que desde distintos ángulos aportael tema, y luego de discutir con colegas y letrados sobre los án-gulos de este poliedro, confieso que me he preguntado más deuna vez y con premiosa urgencia, de si realmente existen motivostécnica y científicamente fundados para sostener y justificar;primero, la existencia como entidad nosotáxica, o por lo menosclínica o aún psicosomática, de eso que se ha dado en llamar elestado puerperal; y segundo, si dada la existencia real de esafigura biológica (no se si llamarla así), tendría fuerza, y categoríadinámica bastantes como para ser causa eficiente de atenuacióndel gran delito, como lo aceptan los códigos suizos y griego, ocomo para ser concausa en el mismo nivel con la causa moral deocultación de la deshonra. Y me lo he preguntadoasí, con macha-cosa insistencia_ por cuanto a medida que iba calando el proble-ma, me parecía ir comprendiendo cada vez con mayor claridad,que eso del estado puerperal tenía muchos visos de ser para elcodificador suizo, ubicado en su raza, en su medio, en Su cultura,una especie de salida verosimilmente cientifica y suficientementeprestigiosa como para justificar una nueva forma del horrendodelito, y para nuestra comisión del Senado, que incorpora lacausal en la reforma de 1921, ha sido, mucho me temo, una adap-tación apresurada, cuando no infundada, inoportuna e incon-gruente de una figura destinada a otras latitudes humanas y so-ciales".Pero Bonnet enseña que el puerperio no es solo y exclusiva-mente un conjunto de síntomas fisiológicos, localizado a la esferagenital, sino que el organismo humano es un todo, y que el puer-perio puede verse influenciado por vivencias o conflictos quevienen de antes y distan de ser fisiológicos y dan lugar a trastor-nos de conducta que, sin ser psicóticas, pueden ser psicopáticasy caracteriza el “estado puerperal” como a un cuadro psicopato-lógico de menor gravedad e intensidad que la alienación mental.Es, dice, un trastorno mental transitorio incompleto, cuyo atri:buto mayor es el oscurecimiento de las funciones y mecanismospsíquicos, entre los cuales la conciencia representa una parte,pero no el todo de aquéllas, o sea un “estado crepuscular", inter-medio entre salud mental y alienación mental. -22Tampoco hay concordancia de opiniones en cuanto a su du-ración. Para algunos, el estado puerperal se prolonga hasta lainvolución del útero; otros lo extienden hasta la recuperacióndel período menstrual, otros, hasta el regreso de los órganos a suestado anterior y otros lo limitan a la duración de los loquios.Si los médicos no se han puesto de acuerdo en una cuestióntributaria de la ciencia médica, mal puede pensarse que la acla-ren los abogados. Dejo librada a ellos la discusión, por demásatrayente, y me concreto, entonces, a insistir en la incongruenciade ese maridaje antitético de dos criterios inconciliables y a la-mentar que los reformadores creyeran innecesaria la modifica-ción. Resulta extraña esa indiferencia si se atiende a que el pro-fesor Soler, figura señera de nuestro derecho penal, en su proyectode 1960 sancionaba a la madre que para ocultar su deshonra,matare a su hijo durante el nacimiento o poco tiempo después.Esa fórmula —“poco tiempo después”— parece algo vaga, peroes más correcta que la actual de la “influencia del estado puerpe-ral” y mereció la aprobación de la comisión revisora y consultivade dicho anteproyecto, que integré con los profesores Peco, RamosMejía, Gavier, Frías Caballero, Prats Cardona y Loudet.Y tanto más extraño es el mantenimiento de una frase quesuscita incertidumbre si la misma ley 17.567, al describir el delitode abandono de personas por causa de honor, reprime en el ar-tículo 107 a “la mujer que abandonare a su hijo poco tiempo des-pués del nacimiento. . .”. Debió unificarse el criterio, eligiendo,por ser más razonable, el de abandono de personas y, consecuen-temente, radiar lo del estado puerperal, que si se lo entiende comofactor cronológico poco o nada aclara, ya que si para algunos elestado puerperal puede prolongarse hasta más de un mes, no seve como durante ese lapso la madre puede ocultar el nacimiento.Y no olvidemos que el móvil de honor es lo único que atenúa estehomicidio.Los juristas que sostienen que la frase tiene un sentido me-ramente temporal, lo hacen por necesidad. Piénsese que si no sele adjudica ese significado, el privilegio se acordaría exclusiva-mente a la muerte dada durante el nacimiento, no cuando lacriatura ya nació.Sin embargo, toda esa discusión carece de mayor importan-Cia. desde que, repito a fuer de cargoso, lo que realmente cuenta,lo que degrada el hecho del parricidio al infanticidio,_ es que laconducta de la madre esté decidida por el antes mencionado ele-mento subjetivo del tipo: el propósito de ocultar la deshonra, queel nacimiento del hijo ilegítimo haría pública. Por consiguiente,se reprocharáinfanticidio a la madre que mató al hijo con el pro-pósito de ocultar la deshonra aun cuando no se hallara bajo lainfluencia del estado puerperal, y se reprochará homicidio ala madre que mató al hijo bajo la influencia del estado puerperal23sin alteración profunda de la conciencia, pero sin el propósito deocultar la deshonra. Esta última conclusión no debe causar alar-ma, porque si se comprueba fehacientemente la influencia de eseestado, lo más probable casi seguro diría, es que la mujer actuaraen un estado de trastorno mental transitorio con pérdida momen-tánea de su conciencia, y ningún Juez 1a condenará. No basta,pues, la muerte voluntaria del hijo durante o después del naci-miento, sino que debe concurrir una intención especial que estáfuera del proceso ejecutivo de delito, de los actos externos. Y esafinalidad de conservar incólume la buena reputación, la esrima,la consideración, en una palabra la honra sexual como patrimo-nio moral de la persona, es lo que distingue el infanticidio delhomicidio calificado por el vínculo.En suma, como es necesario fijar un término cronológico ala acción de la madre, nada mejor hubiera sido que regresar a lostradicionales “tres días” o al “poco tiempo después" de Soler, envez de conservar una fórmula propia de la ciencia médica y quea través de su vigencia, ha provocado discordias.En los centros urbanos es muy difícil, por no decir imposible,que el nacimiento pueda permanecer oculto por más de tres días.En regiones apartadas de la cordillera austral la publicidad dela deshonra puede ser algo más tardía, y por eso que en el delitode abandono de personas “honoris causa" y en el proyecto de1960 se acudió a una fórmula más amplia.Dejo así formuladas, con la brevedad propia de estos actos,mis observaciones a la reforma en materia de infanticidio, yagradezco muy de veras tanto el honor que con su invitación mediscernió la mesa directiva del Congreso como la atención que lospresentes dispensaron a mi breve exposición.

El delito de infanticidio en la reforma penal

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