Fil: Farrell, Martín Diego. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Introducción al derecho. Buenos Aires, Argentin

Farrell, Martín Diego

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

LAGUNAS DEL DERECHOMARTÍN D. FARRELLProfesor adjunto (i) de Introducción al DerechoAntes de analizar las dos posiciones antagónicas respecto ala existencia o no de lagunas en el derecho, es menester definirprimero qué es una laguna del derecho. De lo contrario, la cues-tión podría reducirse a un mero desacuerdo verbal, lo cual latomaría en totalmente estéril.La palabra “laguna” evoca la idea de “vacío”, de “falta”;estando el derecho compuesto de normas, puede creerse que “la-guna” equivale a “falta de norma".Debe decirse, empero, que no basta la simple ausencia deuna norma sancionadora de una determinada condücta para quepueda hablarse de laguna. La conducta de “fumar”, por ejemplo,no está sancionada por ninguna norma y no obstante, si algúnfumador 'fuera llevado ante los tribunales de justicia, el juez nodudaría en absolverlo, sin pensar por eso que se encuentra frentea una laguna del derecho. -Es por lo tanto erróneo identificar las lagunas del derechocon la sola ausencia de normas que sancionan.En cambio, algo distinto le ocurriría al juez en el caso deotras conductas sometidas a su consideración. Cuando los Caba-lleros de la Noche —banda de individuos que se dedicaban al'robo de cadáveres- fueron llevados a los tribunales y se descu-brió que no había norma alguna que sancionara tal robo, sinduda el juez sintió que se encontraba ante una laguna del de-recho.¿Cuál es la diferencia entre ambos casos? Fundamentalmen-te que la conducta “robar cadáveres” se considera contraria adeterminados preceptos, contenidos en otros sistemas normati-vos distintos al jurídico: morales, éticos, religiosos, etc. Podemosenglobar a esos sistemas en lo que Ross llamó la “tradición decultura de la comunidad”. Esa tradición de cultura de la comu-nidad en cuestión, compuesta de mito, religión, moral, poesía,ﬁlosofía, arte, etc., es una combinación de valoraciones que ex-presa una determinada filosofía de la vida. Y en todo pueblo,agrega Ross, vive una tradición común de cultura que animatodas las formas manifiestas de vida de aquél, sus costumbres,sus instituciones jurídicas, religiosas y sociales. 1Cuando una determinada conducta contradice la tradiciónde cultura y no está sancionada por ningUna norma jurídica,entonces se dice que estamos, en presencia de una laguna delderecho.Es también necesario precisar dónde —en qué ámbito-h sebusca la existencia o inexistencia de las lagunas; el ámbito seráel sistema jurídico considerado en su totalidad.Quienes niegan la existencia de lagunas apelan a un razo-namiento diferente del antes mencionado. Para Kelsen, por ejem-plo, no existen las lagunas ya que los jueces siempre están encondiciones de aplicar el derecho vigente; o aplican una normaque sanciona al demandado o, en ausencia de tal norma, aplicanla regla general según la cual todo lo que no está prohibido estájurídicamente permitido, y, en consecuencia, absuelven al de-mandado. '-'García Maynez ha destacado que para que este principiopueda servir para colmar lagunas debe expresár'selo así: “lo queno está expresamente prohibido debe considerarse como implí-citamente permitido".3 De lo contrario, y sin estos agregados,sería un juicio puramente enunciativo que se limitaría a expre-sar la identidad entre “lo no prohibido jurídicamente” y “lo jurí-dicamente permitido".Gioja, por su parte, afirma que el verdadero sentido del pos-tulado en cuestión se expresa diciendo que “si una acción noestá establecida como prohibida, entonces esa acción no es pro-hibida”. 4En una u otra versión, el principio en cuestión le sirve aKelsen para negar la existencia de lagunas en el derecho. Eljuez nunca está imposibilitado de brindar una solución para elcaso en cuestión.Claro está que la solución de absolver al demandado nosiempre aparecerá valorada como “justa” por los súbditos, ni a1 ALF ROSS: “Sobre el derecho y la justicia", EUDEBA, BuenosAires, 1963, págs. 95' y sigs.'-’ HANS KELSEN: “Teoría Pura del Derecho", EUDEBA, BuenosAires, 1960, pág. 172.3 EDUARDO GARCIA MAYNEZ: “Los principios generales del deirecho y la distinción entre principios jurídicos normativos y no norma-‘tivos". en “Ensayos filosófico-jurídicos”, Universidad Veracruzana, M6xico, 1959. pág. 296. _ .4 AMBROSIO L. GIOJA: “El postulado jurídico de la prohibición",Librería Jurídica Valerio Abeledo. Buenos Aires. 1954. Pág. 20. "veces por el propio juez; pero no podrá hablarse de lagunasdesde el momento en que hubo solución para el caso. No hayen esta situación falta de norma jurídica, lo que sucede es quela que hay desagrada a quien debe aplicar el derecho. Es unproblema de política jurídica, no de ciencia del derecho. 5Como puede verse, las dos posiciones utilizan métodos di-versos para llegar a sus respectivas conclusiones, lo que impideuna real confrontación entre ambas para pronunciarse sobre susrespectivos méritos.La teoría que admite las lagunas emplea un método inter-sistemático: compara dos sistemas distintos de normas. Uno esel sistema jurídico, el otro el de la tradición de cultura. Cuandola tradición de cultura reclama sanción para una conducta y elsistema jurídico la omite, entonces se dice que en el sistemajurídico hay laguna.Al contrario, la teoría que niega la existencia de lagunasemplea un método intra-sistemático: se limita a analizar el sis-tema. jurídico y verificar si se trata o no de un sistema completo.Si es un sistema completo, obviamente carecerá de lagunas.Para esto, debe considerarse al derecho como un sistemadeductivo, esto es, como el conjunto de todas aquellas proposi-ciones que se pueden deducir deíun conjunto dado de premisas. “¿Cuándo puede decirse que un sistema es deductivamentecompleto? La totalidad de las fórmulas construidas sobre la basede un sistema dado puede dividirse en tres grupos: 1°) todas lasfórmulas que son comprobables dentro del sistema; 2°) todas lasfórmulas,cuyas negaciones son comprobables dentro del siste-ma, y 3°) todas aquellas fórmulas tales que, ni ellas ni sus nega-ciones, son comprobables dentro del sistema. Si el tercer grupoestá vacío, es decir, no contiene fórmula alguna, el sistema esdeductivamente completo.En el mismo sentido expresa Camap que un sistema es “ín-tegro” (completo) cuando para cualquier sentencia se da el casode que ella misma o su negación sean teoremas.Traduciendo lo anterior al sistema jurídico, este tendríatambién tres grupos: 1°) conductas que podría comprobarseque están sancionadas; 2°) conductas que podría comprobarseque no están sancionadas, y 3°) conductas que no podría com-5 HANS NAWIASKY: “Teoría general del derecho". Edic. Rialp,Madrid, 1962, pág. 201.'0 BERTRAND RUSSELL: “Atomismo lógico”, en “El positivismológico”, compilado por A. J. AYER. Fondo de Cultura Económica, Méxi-co-Buenos Aires," 1965, pág. 39. Para estudiar las caracteristicas de lossistemas axiomáticos, véase Rudolf Carnap “Introduction to symboliclogic and its applications"; Irving M. Copi “Symbolic Logic": Hilberty Ackerman "Elementos de Lógica Teórica".27probarse si están o no sancionadas; Si este tercer grupo estu-viera vacío, el sistema sería completo.Y parece evidente que lo es. En efecto, cualquier conductasometida a la consideración del juez, es susceptible de ser com-probada como sancionada o no, pues, o hay una norma que laincrimina, o se aplica el citado principio de que todo lo queno está prohibido está permitido. El tercer grupo, en conse-cuencia, queda vacío.Además, esta completidad del sistema no trae aparejadasu incompatibilidad y, por ende, su inutilidad. El sisteín‘a esincompatible (o “inconsistente”, como dice Camap), cuandoentre sus teoremas hay uno que es la negación de otro. De estemodo, el mismo sistema permitiría deducir a la vez A y no‘A;csto resultaría funesto pues el cálculo quedaría reducido a lafalta de sentido.Pero el sistema puede ser completo y compatible a la vez;basta para ello que el primer grupo y el segundo de los quehemos considerado sean distintos, es decir, que no tengan fór-mulas comunes. En el caso del sistema jurídico, éste seríacompatible cuando no existiera una misma conducta que es-tuviera, a la vez, sancionada y no-sancionada._De lo expuesto brevemente aquí surge la inutilidad dediscutir sobre la existencia o no de las lagunas en el derecho,ya que todo depende del método que se adopte como punto departida. Si se considera el sistema jurídico aislado, éste apa-recerá como completo y sin lagunas. Si, en cambio, se lo com-para con otro sistema, como el de la tradición de cultura, laslagunas pueden aparecer si el último reprueba conductas queel primero no sanciona.Considerar al sistema jurídico aislado es propio, por ejem-plo, del positivismo jurídico; la comparación con otros sistemas,en cambio, se acerca a la posición iusnaturalista.

Lagunas del derecho

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