Cambiaso, Juan Ernesto

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

LA NATURALEZA JURIDICADEL CONTRATO DE SOCIEDADJUAN ERNESTO CAMBIASOLa existencia de ciertos entes, evidentemente distintos a losseres humanos, pero sujetos de derecho como ellos, empíricamen-te improbables pero jurídica e históricamente imprescindibles, hahecho que los estudiosos de lo jurídico dedicaran gran parte desu tiempo y mucha de su energía intelectual para llegar a com-prender la naturaleza jurídica de la sociedad. Tanto ha sido asíque Tulio Ascarelli pudo afirmar que en los países de lengua la-tina éste es el objeto pricipal de la disputa dogmática.Esta búsqueda no es intrascendente, porque al determinar lanaturaleza de un instituto jurídico solucionamos en gran parte elproblema de los jueces y los abogados, así como el de los legosque se sirven de él, acaplando al instituto la serie de principiosgenerales que acompañan a todos aquéllos otros que compartensu naturaleza, así como los propios que se derivan de ella._Esdecir que el jurista en este trabajo sigue primeramente un caminoinductivo ascendente hasta aclarar la cuestión oscura y luego otrodeductivo descendente al tratar de derivar de la naturaleza losprincipios que le son implícitos.Le legislación continental no dudó en incluir a la sociedadentre los contratos sin hacer salvedad mayor, considerándolo uncontrato de cambio con algunas pecualiaridades.Pero la teoría general del contrato del siglo pasado no era losuficientemente amplia como para comprender al de sociedad sindistorsionarse a sí misma. Las nuevas teorías contractuales fue-ron ampliando el concepto de contrato, liberándolo del imperativode referirse a- dos declaraciones simétricas y antitéticas de vo-luntad.Louis Josserand en un artículo publicado en 1936 que deno-minó “El Desarrollo Moderno del Derecho Contractual" niegavalor para el derecho positivo a la sentencia con que Cicerón ca-lificaba al derecho natural como el verdadero derecho, aquella ley105tanto sempiterna como inmutable, por demasiado simplista, arti-ficial y desgajada de la verdad cual es que el derecho es una cien-cia social que estudia la sociedad humana en constante devenir.Observa J osserand un desarrollo cuantitativo así como cualitativode la institución contractual. Ejemplo de este último es la am-pliación del contenido obligatorio de los contratos respecto deterceros.lPero afirmar esta ampliación del número de contratos comodel alcance del objeto de la obligación emergente implican de partede quienes lo aceptan y como primer paso lógico, una ampliacióndel concepto mismo de contrato “admitiendo en él todas las vo-luntades concurrentes emitidas y unidas con ánimo de producirobligaciones, sin distinguir acerca de las condiciones en que seproduce esta unión, ni en razón de los resultados, fugaces, tempo-rales o permanentes a que conduce". Es decir que existe contrato“aun cuando el negocio jurídico no se refiera a dos declaracionessimétricas y antitéticas de voluntad, y aun cuando no entrara porconsiguiente en el molde de la stipulatio romana" (palabras delmismo Josserand).2No todos aceptaron dar este paso conceptual. y solucionaronel flagrante problema de diversas maneras:Mossa por su parte sostiene que es un contrato bilateral, in-dependiente del número de partes intervinientes. Las caracte-rísticas propias emanan de la existencia de pluralidad de obliga-ciones y del fin social, aunque la sociedad sea de dos socios; deahí la peculiaridad de los efectos del incumplimiento.a'En 1892 Kuntze desarrolló la teoría del “Gesamtakt” o actocomplejo en el cual las voluntades individuales no sólo son inter-dependientes y juegan unidas sino que se funden en una solay misma voluntad, no habiendo por lo tanto ni siquiera contrato.‘|Tres años más tarde Gierke en su libro “Deutsches Priva-trecht" publicado en Leipzig, partiendo de la insuficiencia expli-cativa del contrato, sobre todo respecto de terceros y de los sociosfrente a la corporación elabora la teoría denominada “del actosocial constitutivo", que es la culminación de la idea de Kuntze.Ve en la sociedad un acto unilateral formado por la voluntad delos socios dirigida a la creación de una persona distinta de ellos.“1 LOUIS JOSSERAND, “El Desarrollo Moderno del Derecho Con-tractual”, La Ley, 1936, t. II.2 dem.3 Citado por I. HALPERIN en "Sociedades Comerciales. Parte Ge-neral", Depalma, 1966, pág. 11.4 KUNTZE, “Der Gesamtakt ein neuer Rechtbegriﬂ", en “Fastgabeder Leipziger- Juristen Fakultat f. Mueller", 1892.5 GIERKE, “Deutsches Privatrecht, Leipzig, 1835.106La teoria del acto colectivo fue sostenida en Alemania porWitte y en Italia por Messineo en su libro “Studii”.° Afirman queesta voluntad no es única sino una voluntad pluripersonal for-mada por yuxtaposición e interdependencia de las voluntadessingulares para la satisfacción de intereses paralelos. Es unamera suma de voluntades, diferente de la única y compleja deGierke, y no una sintesis de ellas como en el contrato.Otros autores italianos, Soprano y Salandra, llegaron por estavía a una solución mixta, aplicando la teoría del acto complejo alas relaciones de la sociedad con terceros y sosteniendo el con-trato para explicar el vínculo entre los socios. Es decir que lasociedad sería simultáneamente un acto bilateral contractual yuno unilateral; en palabras de Ascarelli “un acto doble: contratoy declaración colectiva unilateral hacia terceros".'lPor otro camino marcharon Renard y Hauriou al desarrollarla teoria de la institución, concebida como una idea de obra quese realiza y perdura en un ,medio social, caracterizada por lasnotas siguientes: una idea directriz, un principio de autoridad quehace realizable la idea, existencia de identidad o comunión entrelos socios. Esta teoría tiene como virtud describir algunos de losaspectos de las sociedades anónimas, pero su contenido jurídicoes inferior al sociológico, por lo que el objeto de su estudio_esdistinto que el del nuestro: ella estudia la sociedad como fenó-meno social y no como instituto jurídico.8 Y”Contra la actitud doctrinaria que se opone a ver en la socie-dad intereses contrapuestos y niegan por eso su naturaleza con-tractual afírmase que esta contraposición se da tanto en el mo-mento de la constitución cuanto durante la vida de las mismas:en la creación durante el proceso de avaluación de aportes; a lolargo de su funcionamiento en la distribución de dividendos o enel caso de aumento de capital, o en cualquier decisión de la ma-yoría; en la liquidación con los problemas de partición del habersocietario. Por eso Ascarelli observa con Ferri, a quien transcribe,que la “unión entre prestaciones y realizaciones del interés indi-vidual no es directa, sino que pasa através de un diafragma quees al efecto representado por la actividad social con la consecuen-cia de que la prestación no tanto es, como en los contratos de0 MESSINEO. Citado por I. HALPERIN en “Sociedades Comercia-les. Parte General", Depalma, 1966, pág. 12.7 SOPRANO y SALANDRA. Citados por GERVASIO COLOMBRES,“Curso de Derecho Societario. Parte I”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.1964, pág. 20.3 M. HAURIOU, "La Théorie de l'Institution et de la Fondation", en4 eme. Cahier de la Nouvelle Journée", Paris, 1925._ .9 G. RENARD, “La Théorie de l'institutlon Essai d'ontologie Juri-dique", 1er. vol. partie juridiqne, Paris, 1930.107cambio, destinada a realizar el interés de la otra parte. cuanto esdestinada a permitir el desenvolvimiento de aquella actividad dela cual dependerá luego ia realización del interés individual".Característica que no da como exclusiva del contrato plurilateralsino de todos aquéllos destinados al ejercicio de una actividadfrente a terceros, cuando la actividad es común.Diferenciar a la sociedad del resto de los contratos por “elfin común de los socios" merece también críticas. La sociedad noes un fin en sí misma, es un medio o instrumento jurídico. Tam-poco tiene un fin propio. Los fines son de los socios, la sociedadsólo tiene un objeto que es su destino, el campo de su actividad.1°El “fin común de los socios” aparece cuando ellos todavíano son tales, y es querer la sociedad y moverse para crearla, sa-tisfacer por su intermedio intereses personales. No hay por lotanto fin común de los socios sino fin común de las personas in-dependientes, el que al realizarse por la creación de la sociedadlos transforma en socios, y ser socio quiere decir haber creadoun medio para tratar de satisfacer intereses no coincidentes niparalelos. El fin común es el inspirador del medio, que es reali-zado por personas singulares, y que otorga a losparticipantes ensu creación la calidad de socios por el propio hecho de la partici-pación en esa comunidad de medios y poderes, como la llamóFerri.La forma cómo estas personas crean el medio común es lasiguiente: Concurren con sus voluntades inspirados por el fincomún, las coordinan y estatiﬁcan de acuerdo con una síntesislograda de intereses contrapuestos. Y esto no es más que un con'-'trato de muchas partes, un contrato plurilateral, que debemosdistinguir del contrato de cambio en lo siguiente: mientras el ob-jeto de ¡loscontratos de cambio puede ser un “do ut des”, un “dout facias" o un “facio ut des”, el contenido de los contratos plu-rilaterales puede ser alternativa o conjuntamente un “do utdent", un “do ut faciant" o un “facio ut dentï’. Sólo hemos ver-tido al plural la fórmula tradicional, y en ese plural comprende-mos todas las nuevas relaciones que se presentan en la sociedad:de los socios entre sí, de ellos con la sociedad, es decir todas lasfiguras que se presentarán al momento de -la creación del con-trato o con la acción jurídica de la persona jurídica que de élemana, relaciones que Ascarelli ve con los caracteres de la circu-laridad. 'A esta altura de los hechos el “fin común-de los socios" noexiste más, pues ese fin parajurídico, psicológico y motivacionalque tanta importancia tenía antes de_ la creación del contrato,1° H. P. FARGOSI. “En torno al contrato de Sociedad", Jurispru-dencia Argentina, 1956-1, Sec. Doctr.. pág. 65 y sigts108pues era el que iba a determinar su creación así como su conte-nido, al ser un logro, un objetivo alcanzado, desaparece comotal; Es así que un objetivo común ha hecho que los interesescontrapuestos como tales se reunieran y trataran de satisfacer enforma de sociedad intereses que siguen siendo individuales. Na-die al comprar acciones de una sociedad anónima en bolsa osuscribir parte de una serie junto con varios miles de individuosse va a preocupar de tener un fin común con ellos, buscará, esosi, satisfacer sus propios deseos tratando de sacar la mayor ven-taja lícita de su aportación: ha sin duda alguna contratado.Lo único común entre los socios es querer formar una sociedado participar en ella, es decir, el simple deseo de contratar, de lamisma manera que lo único común entre un comprador y unvendedor es celebrar el contrato que llamamos de compraventa.Ese medio o instrumento jurídico, organizado como personajurídica tiene origen en un contrato plurilateral que por organi-zarla se llama de organización y que contiene en forma mediata,ex-lege, y en forma.inmediata, un conjunto de normas que vana regir parcialmente la conducta de ciertos individuos que creanpor ellas su propio sistema de emitir la voluntad común y obli-garse comúnmente en y a través de la sociedad.Este contrato plurilateral le organización, llamado sociedad,debe ser distinguido del llamado negocio pluripersonal, en la quehay un negocio jurídico pluripersonal, pero, y aquí está el qúidde la cuestión, unilateral; hay un-conjunto de declaraciones devoluntad de varias personas que forman una sola parte, que obrantodas en una única dirección en protección de un interés únicoo centro de interés. En cambio el negocio jurídico plurilateral secaracteriza por la existencia de pluralidad de partes, de interesesparciales que hacen que las partes actúen movidas hacra distin-tos centros de interés. No hay entre ellas similitud alguna. Paramayor claridad de esta diferencia T. Ascarelli en el segundo pa-rágrafo del quinto capítulo de sus “Saggi di Diritto Commercrale”distingue del contrato plurilateral la plurilateralidad que Messr-neo había indicado en la delegación (concebida, en contraste conla'doctrina dominante, como negocio único), y en la constitu-ción de dote (le-parte de un tercero, hablando al efecto de negocroplurilateral. En ese sentido dice: “Las dos categorías partían enrealidad. de una diversa fenomenologia y llegaban en cuanto ala sociedad "a conclusiones opuestas, en- virtud del lógico desa-rrollo de premisas opuestas, si. bien que el recurso común a unmismo adjetivo no hubiera debido producir confusrón".“Jamás se pensó en aproximar sociedad y delegación pues:. a) Contrato de un número indeterminado de partes en uncaso; negocio (negocio único) necesariamente de tres (no másni menos de tres) partes en el otro.109“b) Falta en el primer caso de aquella tipicidad del objetode la prestación que en vez sí subsiste en el segundo.“c) Subsistencia en un caso de una identidad del tipo delos derechos de todas las partes; inexistencia por el contrario enel segundo.“d) Aplicabilidad en el primer caso de una disciplina pecu-liar (y distinta de aquella general de los contratos) en relacióncon los efectos de la validez y los vicios de la adhesión singularsobre la suerte del contrato; inaplicabilidad en el segundo.“e) Situación que llamaría circular en el primer caso y encambio (según la imagen tradicional para la delegación) trian-gular en el segundo.“f) Afirmación en la primera doctrina de la contractualidadde la sociedad y negación de esta contractualidad en la segundadoctrina."Hecha esta salvedad enumeraremos en.primer lugar los ca-racteres de este contrato cuya naturaleza jurídica acabamos dedeterminar, a continuación de lo cual, y consecuente con lo afir-mado en la primera parte sobre la importancia de la determina-ción de la naturaleza de un instituto jurídico, seguirán los coro-larios que se derivan de su naturaleza contractual, plurilateraly organizativa.Con respecto a los caracteres de la sociedad diremos que esun contrato consensual, conmutativo, de formación instantánea opor un proceso de constitución sucesiva o por un único actoabierto a posteriores adhesiones, oneroso, de ejecución continuada(carácter que se deriva no de los aportes debidos y no integradossino de. su naturaleza organizativa).Parte de la doctrina, así Brunetti, y la Cámara de Apelacio-nes en lo Comercial propugna la bilateralidad del contrato. Porsu parte el Dr. Isaac Halperín dice que no se debe confundironerosidad con bilateralidad y compartiendo la opinión con Grecoafirma que las prestaciones no están destinadas a contraponerseo a entrecruzarse sino que concurren a un objetivo común, queconsecuentes con lo dicho anteriormente no puede ser más quela satisfacción de intereses particulares y la unión de las presta-ciones a través del diafragma de la actividad social de que ha-blaba Ferri. Asimismo el Dr. Ha'lperín distingue el contratoasociativo del contrato de cambio en que el incumplimiento noautoriza la rescisión sino la exclusión del socio; la exceptio nonadimpleti contractus no se aplica si el objeto es realizable y enque la posibilidad y necesidad de cumplir el fin social y la conti-nuidad de la sociedad dominan la igualdad de deberes y derechosexistentes.110Siguiendo con el desarrollo previsto podemos deducir de lanaturaleza jurídica de la sociedad y de sus caracteres como con-trato los siguientes corolarios que completan la descripción quepretendemos lograr en este trabajo.El primero de ellos es que hay dos o más partes, a diferenciade lo que ocurre con el contrato bilateral dé cambio. En segundolugar todos los participantes son titulares de derechos y de obli-gaciones, sin excepción. Cada una de las partes está vinculadapor derechos y obligaciones hacia las demás y con la sociedad,en una. situación que tiene los caracteres de la circularidad.Otros corolarios son la posible complejidad del iter de cons-titución sucesiva si la ley lo permite. La asamblea constitutivapodrá, si se le permite en la ley, pronunciarse por simples mayo-ría. Es la comunión de fin del contrato, autónomo del mismo,la que fija los límites de los derechos y obligaciones de las partes.En cuanto al efecto de los vicios sobre la existencia de lasociedad debemos remarcar. que el dolo deberá existir en la vo-luntad de todas las partes para voltear el contrato. Asimismola ilicitud de la adhesión singular es netamente diferente de lailicitud del objeto de la sociedad; aquel produce la separacióndel socio y la disminución del capital social, éste nulifica el con-trato todo. Es decir que hay que distinguir siempre el vicio .dela adhesión singular del vicio del contrato.No existe tampoco sinalagma funcional: el incumplimientode una de las partes deja existente el contrato; no se aplicanentre los socios el pacto comisorio tácito o la excepción de in-cumplimiento. El ingreso y egreso de socios se produce sin queexista novación. Por respecto a la seguridad de los socios losefectos de la nulidad son ex-nunc y no ex-tunc.Del carácter instrumental del contrato se deriva que la eje-cución de la obligación de las partes no agota el contrato sinoque es premisa de la actividad posterior; por lo que deberá habernecesariamente un término de duración y deberán estar previstoslegal o estatutariamente los regímenes de disolución y liquida-ción. Por el mismo carácter instrumental habrá también un fondocomún.De la pluralidad de partes y relaciones se postula necesaria-mente, dada aquella circularidad de la que hablaba Ascarelli, lafalta de un contenido típico en las prestaciones de las partes, yla identidad del tipo de derecho de las mismas, es decir que loselementos variables son la cantidad del género en que consistany el objeto de las obligaciones que les son recíprocas. La relaciónde equivalencia se da, pero establecida en relación con todos losdemás cocontratantes.IIIEl destino de las prestaciones es el nuevo sujeto y no el olos cocontratantes como en el contrato de cambio. Por ello, aun-que los intereses sean opuestos, la satisfacción es común. Losfines de los contratantes son, como hemos visto, obtener utilida-des o bien gozar de bienes y servicios.Con el desarrollade estas deducciones derivadas de princi-pios más generales, analizadas en nuestra doctrina contemporá-nea por los doctores Isaac Halperín y Gervasio Colombres, aquienes hemos seguido en su desenvolvimiento, se completa elcuadro. que pretendíamos tener de la naturaleza juridica de lasociedad.uEl problema se centró en tres objetos principales de estudio:El primero fue si la bilateralidad era esencial al contrato. Hemosvisto que no hay tal y que la plurilateralidad no es ajena al con-cepto de contrato. El segundo fue si en la sociedad había o nouna pluralidad de centros de interés; hemos demostrado la aﬁr-mativa y visto que lo único común es la voluntad de contratar.El tercero y último fue conciliar esta pluralidad de intereses yel motivo común en relación a 1a falta de un objeto típico de lasvarias prestaciones; lo que hemos podido hacer gracias al aporteconceptual de Ferri y a la claridad de la imagen del diafragmade la actividad social en el que se realiza la unión indirecta entrelas prestaciones y las realizaciones del interés individual.Por fin con los caracteres del contrato y los corolarios de sunaturaleza jurídica terminamos el presente estudio con la espe-ranza de que se pueda decir de él que es útil y cierto.11 I. HALPERIN. op. cit., pág. 20 y Mentes. GERVASIO C0-LOMBRES, op. cit.. pág. 31 y siguientes.112

La naturaleza jurídica del contrato de sociedad

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