En defensa de nuestra jurisprudencia negamos en este trabajo la resurgida
teoría del hipotecante por deuda ajena como «fiador real»:
En lo teórico, porque tal tesis constituye una contradictio in terminis perturbadora
de categorías clásicas como, sobre todo, la distinción entre derechos
reales y personales, entre cargas reales y personales y, por ende, entre
garantías reales y personales, desconociendo la diferencia radical, esencial,
que entre tales categorías existe en su naturaleza jurídica y, por ello mismo, en
su régimen jurídico. Que tanto la hipoteca dada por tercero como la fianza
tengan en común el ser ambas garantías ajenas y accesorias del crédito sólo
justifica la comparación, no la asimilación, como especies del mismo tronco o
género por ser garantías, pero especies o ramas distintas, de diversa naturaleza
y, también por ello, de diverso régimen: la fianza, como garantía personal
en la que el fiador debe y responde, y la hipoteca, como garantía real, en la
que el tercero hipotecante no debe ni responde.
En lo práctico, admitir la tesis del «fiador real» conllevaría, como se pretende,
aplicar por analogía el régimen legal de la fianza a la hipoteca dada por
tercero, protegiendo con ello en demasía al hipotecante, por una especie imaginaria
de favor pigneratoris, en detrimento de la hipoteca, del acreedor y, por
ende, del crédito territorial y del tráfico jurídico inmobiliario. Aun aceptando
la analogía, la tesis es inconducente, porque ninguna norma de la fianza tiene
aplicación para el hipotecante no deudor: ora por su incompatibilidad con el
régimen o, precisamente, con la naturaleza jurídico-real de la hipoteca (como
así sucede, vgr., con los arts. 1822, 1825 a 1829, 1837, 1844, 1845, 1847, 1850
y 1854 ss CC); ora por su innecesariedad (vgr., las normas que son efecto de
la accesoriedad de toda garantía o las relativas al pago de deuda ajena); ora
por su excepcionalidad (vgr., arts. 1843, 1851 a 1853 CC, entre otras); ora por
todas las razones dichas conjuntamente (como así sucede con los arts. 1830 ss
y 1856 CC, sobre el beneficio de excusión)
