Fil: Yalj, Juan Manuel. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Derecho Penal II. Buenos Aires, ArgentinaTemas de Derecho Penal I

Yalj, Juan Manuel

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

EL DELITO DE ESTUPROPor Juan Manuel Yali "El signiﬁcado que el derecho ha dado al término ESTUPROha ido decreciendocon el correr de los tiempos.Asi ha servido para expresar cualquierconcubito venéreo, incluyendo al adulterio(Carrara,Programma l.48]).quedando circunscripto luego a las relaciones entre personaslibres. entendiendose por tales aquéllas no unidas entre si o a otros por vinculoconyugal.Enmarcado de éste modo, el estupro fue caliﬁcado como: a) voluntario o simpley b) caliﬁcado. -a) El ,estupro'simple pasó por tres etapas en la moral social, abandonando unexcesivo rigor que lo caracterizó a principios de la era Cristiana: en una primera etapaeran punibles ambos participantes: en una segunda. solo se castigaba al hombre. ya quese presuponía que la mujer, a la que se excluia de la acción penal, necesariamentehabía sido victima de las tramas amorosas masculinas; ﬁnalmente, el estupro voluntariono resulta punible.b) El estupro caliﬁcado fue objeto de dos grandes divisionesr l) estupro caliﬁ-cado por violencia. entendiéndose como tal la fuerza en las personas; y 2) estupro queno es ni violento ni voluntario. el que abarca una gama de ﬁguras que no eranabsorvidas pof la simple violencia.IFinalmente. se arriba a la división del estupro caliﬁcado en l) Caliﬁcado porviolencia. donde la violencia se iguala a ausencia de voluntad; y 2) Caliﬁcado por laseducción. circunscribiéndose en esta última fórmula al estupro propiamente dicho, talcomo se le entiende en nuestro ordenamiento legal.l-lstuproes entonces, al decir de Carrara (hogramma, 1.482) “Conocimiento cama]de mujer libre y honesta precedido de seducción. real o presunta y no acompañadodeviolencia".La seducción que caracteriza al estupro propiamente dicho podrá ser real opresunta:La seducción real o verdadera tiene por sustrato indispensable al engaño (Carrara,Pragramma 1.503).La seudcción presunta. lo será por las condiciones del sujeto pasivo, por lascondiciones del sujeto activo y por las relaciones de este con aquél (Carrara,Programma,¡.503).Prohsor tltulu de Derecho Penal ll. Cítedn del Dr. Francisco P. Laplua125Nuestro ordenamiento legal adopta el sistema de la seducción presunta por lascondiciones del sujeto pasivo. En efecto, si el sujeto pasivo de un acceso cama] esmujer honesta. mayor de doce años y menos de quince. no habiendo mediado violenciao intimidación, y habiendo estado en condiciones de resistirse, nos encontrarnos frenteal tipo legal del estupro.CONCEPTOCoincidente entonces con lo antes expresado. en nuestro ordenamiento legal.estupro es: “el acceso carnal de un varón. logrado sin fuerza ni intimidación, con mujerhonesta, mayo‘r de doce años y menos de quince, que no estuviere privada de razón ode sentido y que hubiere podido resistirse al acto". (Nuñez. Ricardo. Derecho PenalArgentino. T° lV, pág. 288).ACCESO CARNALNuñez (Der. Penal Argentino T° lV. p. 288). Ure, Ernesto (Los delitos deviolación y estupro. p. 69), Soler, Sebastian (Derecho Penal Argentino. T° lll. p. 30]).admiten que el acceso cama] del estupro es el mismo que en el delito de violación.—vale decir la penetración del organo sexual masculino en cavidad natural femenina(vagina. ano y boca) o la penetración del órgano sexual masculino en la vagina o el ano(excluye'ndose la boca por carecer de glándulas erógenas), según sea Ia posición a la 'quese adhiera—‘ oponiéndose a esta tesis Fontan Balestra‘ Carlos (Delitos Sexuales. p. ll3)quien argumenta que la relación no natural. o sea via no vaginal por parte de la mujersujeto pasivo implica en la misma deshonestidad. Postura ésta refutada por Ure'al decirque bien puede ser la misma honestidad, traducida en inexperiencia sexual. la que lepuede llevar a aceptar corno naturales cosas que no lo son.Nada nos auton’za a encontrar en el tipo del art. ¡20 del Código Penal un accesocarnal _distinto del expresado en el art. ll9 del mismo cuerpo legal, máxime si se tieneen cuenta que ambos artículos conforman un único desarrollo remitiéndose en el art.120 el legislador a la expresión “acceso carnal" utilizada únicamente en el l l9.No obstante. es de advertir que una penetración por una via que‘no sea la vagina.(antinatural), dada la temprana edad de la victima (prematura). muy probablementellegara a conﬁgurar el tipo penal de la corrupción. art. 125 inc. 2° del Código l’enal. alque por la regla del art. 54 del cuerpo legal citado habrá de estarse.S_UJETOACTlVOEl texto legal del art. 120 del Código Penal determina que victima del delito deestupro sólo-podrá serlo una mujer. luego, y recordando lo visto más arriba en cuantoa que para que haya acceso camal se necesita la penetración del órgano sexualmasculino, fortosamente. el sujeto activo solo podrá serlo un varón. .SUJ ETO PASlVO'Habrá de ser una mujer honesta, mayor de doce años y menor de quince, talcomo lo requiere expresamente el tipo del art. l20 del Código Penal; asimismo, estamujer no debe estar pn'vada de razón o de sentido y debe haber podido resistirse al126acto y no haber mediado sobre ella fuerza o intimidación. porque en tales supuestosnos encontraríamos en presencia de los tipos determinados en los incisos 2° y 3° delart. 1'19del Código Penal.BIEN PROTEGlDOEl consentimiento para el acto sexual prestado por el menor de doce años carecede valor alguno para la ley penal, y de allí que el acceso cama] con el mismo conﬁgureel delito de violación; ahora bien, no reﬂejarr'a la realidad el legislador. si negaseprotección a una menor que ha entrado en ,la pubertad frente a su consentimientodado para ser accedida camalmente._Cuando en su cuerpo y en su mente recién seestán produciendo las modiﬁcaciones que caracterizan el paso de la niñez a la edadadulta, no puede presuponerse que la joven tenga cabal idea'de lo que el sexo signiﬁcay por consiguiente disponer libremente de su cuerpo.Por consiguiente el tipo del estupro tutela la reserva sexual por presumir viciadoel consentimiento para ser accedida sexualmente dado por una mujer, inocente al tratocama] y que por su corta edad carece de otros elementos de valoración que le permitandisponer a plena conciencia y yoluntad de su cuerpo.En similar sentido, Rodolfo Moreno (El Código penal y sus antecedentes. T° IV.p. 246) aﬁrma que “el tipo legal tiende a proteger a la inocencia contra la seducción:Ricardo Nuñez, (Der. Penal Argentino. 1° lV. p. 287), “en el marcode la honestidad.lesiona especíﬁcamente la réserva sexual". Mario H. Pena: “el bien protegido por cltipo penal del estupro es la impolutez".'LA HONESTIDAÓEste elemento conﬁgura la piedra angular del tipo. no obstante, resulta comopocos dificil de precisar. De los diversos aspectos de la conducta humana en los que seemplea el término honestidad, a los ﬁnes del estupro. lógico es que habremos decentrar nuestro objetivo en el pudor sexual.Encontramos las siguientes pautas de aproximación al tema:La honestidad al decir de Nuñez (Der. Penal Argentino. T°lV. p. 292) es “unestado moral" de inexperiencia o de incontaminación sexual, determrnableporsuconducta. La honestidad se deﬁne como recato. pudor. castidad. pureza, y vrrgrndadmoral".Para Soler, (Der. Penal Arg. T°lll. p.304) “la honestidad es un estado moral yun modo de conducta que corresponde a ese estado".Para Von Liszt es el propósito dirigido a la conservación de la purela sexual y laconducta que a ese propósito corresponde.Según Fontan Balestra. (Del. Sexual _p. lOS) la honestidad debe ser estimada.enCada C330, sin someterse a cánones rígidos y apreciando la conducta de la mujer entodas la manifestaciones en cuanto de ella pueda resultar la condición requerida.A su vez, Cuneo, Libarona. (It'smpm, dvshmwsrídad dv lu víctima, Reglas¡mia-1ticas para su investigación y estudio) sostiene la conveniencia de quc l'as‘rnvcstrgacro-nes judiciales, en determinados casos. se apoyen en. informacionesrdoneas de lasvisitadoras sociales especialmente capacitadas para apreciar las condrcronesidelmundocircundante en que actúa la menor. e incluso. propone un examen psrquratncode la¡27personalidad de la victima. Aﬁnnando también. que resulta aconsejable a los juzgado-res, se exijan a si mismos, un máximo de cautela, prudencia y objetividad pues tantolos pun'tanismos, cuanto las liberalidades excesivas en la apreciaciónde los hechos,circunstancias y condiciones, pueden conducir a irresparables errores.No obstante. frente al delito consumado, a un imputado y una victima en carney hueso, transportados del mundo de la doctrina al mundo de los hechos, concluimosque las deﬁniciones que señalamos. son ambiguas, ¿con qué se condenará o absolverá? ,¿con los comentarios? , ¿con la impresión personal del juzgador? Nadie se aventuraría"a considerar honesta a los ﬁnes del estupro, a una viuda de hábitos serios y de 14años de edad, o a una lesbiana que conserve integro su himen, o a una menor quehubiese mantenido acceso camal vía oral o anal, pero nunca por la vagina; como asitampoco, podrá considerar que no es honesta una joven, que a temprana edad fuevíctima de una violación, o que inocente al trato camal se exprese en forma impúdica,o regrese en horas de la noche a su hogar. Debemos entonces recurrir a lo ya dichorespecto del bien protegido y tratar de lograr una fórrnula,que, sin hesitar, nosdetermine en un caso concreto, si nos econtramos ante una mujer honesta a los ﬁnesdel delito de estupro.Si la menor 'que se pretende protejer ha adquirido conciencia de lo que el sexosigniﬁca, y consiguientemente, dispone libremente de su cuerpo, sabiendo en formacabal qué es el acceso camal que consiente, su voluntad no adolecerá de ningún vicio,luego su consentimiento resulta válido y no existe razón alguna para proteger a la jovenen su reserva sexual. y este conocimiento, tal como se sostuviese en Primera Instanciaen los Autos “Nelly Rivas s/estupro", solo se logra al mantener una experiencia sexualcompartida.La mujer que se entregaauna experiencia sexual bridándose en plenitud ytomando en igual forma a su compañero, aunque esta relación sea homosexual, o nohaya penetración vaginal. adquiere la conciencia incancelable delo que el sexo signiﬁcay consiguientemente, sin perjuicio de la reputación que pudiere merecer, no puedeconsiderarse ya honesta. a los ﬁnes del delito de estupro.'SEDUCCIONSe denomina asi la actividad que despliega el sujeto activo para vencer la reservasexual de la menor.El código de ¡886 y el Proyecto Tejedor requerían la necesidad de que elacceso a la mujer virgen se lograra mediante seducción real, vale decir que medianteardides o engaños se obtuviese que la mujer virgen admitiese su desﬂoración,'circuns-_tancia ésta de muy dificil acreditación, cuando estas maquinaciones no han trascendidoa las personas de víctimas y victimario; siendo mucho menor la posibilidad de hallarcasos de fácil probanza como aquellos en que el hombre_se compromete solemnementea la boda como ardid tendiente a obtener el consentimiento a ser accedida de supareja.l-Nuestro sistema actual se basa en la seducción presunta de la victima. cuandoésta tiene la edad comprendida entre los doce años y los quince años. se presume, iun'sel dc jura, que si es honesta. el hombre solo pudo acceder a élla por su inexperiencia ydesconocimiento de lo que signiﬁca el trato sexual.En ambos sistemas señalados. las diﬁcultades prácticas recaen, en el primero en-acreditar la existencia de seducción: y en el segundo en acreditar que no existehonestidad. la que en principio se debe presumir.128EL DOLOSe requiere dolo especíﬁco y el mismo consiste en que con conocimiento, (olapOSlbllldad representada) que la mujer es menor de quince años y honesta. se consumacon élla el acceso camal.‘No siendo el estupro atribuible a título de culpa, el error razonable sobre la edady/o sobre la honestidad de la victima, hacen excusable al sujetoactivo. (Nuñez. Der.Penal Arg. T" lV, p. 295; Ure, Los delitos de violación y estupro. p. 77).TENTATIVACuando un hombre ha comenzado a ejecutar sobre una mujer honesta mayor dedoce años y menor de quince años, sin mediar fuerza o intimidación, que no estuviereprivada de razón o de sentido y pueda resistirse, actos corporales de indole sexual, queindudablemente son tendientes a lograr el acceso camal. el que no se consuma porcircunstancias ajenas a su voluntad, nos encontramos ante un estupro en grado detentativa.\El estrupro x consuma con el acceso camal, y es entonces que son los actos queinequivocamente conllevan al mismo en su forma material, que siendo frustrados nospondrán ante una tentativa de estupro. No pueden computarse como inicio de laperpetración del ilícito actos de seducción, que aunque permitan advertir claramentelas intenciones camales de los miámos, no son, en modo alguno, la materialidad delhecho que ha comenzado a ocurrir.'C arrara, (Programma, 1510) se pregunta si cabe la posibilidad de tentativa deestupro cuando éste es por seducción real, ya que “cualquier amorío podria por unJuez gazmonio ser cónvertido en tentativa de estupro". No obstante, no descarta laposibilidad, aunque remota que se conﬁgure el delito en grado dc tentativa. estadiﬁcultad obedece a que en las legislaciones en las que. para conﬁgurar el tipo legal delestupro, era necesaria la fórmula: Seducción + cópula carnal. es en la prácticasumamente dificil distinguir un amorio de un acto preparatorio o de un principio deejecución.En nuestro medio, admiten la tentativa, Nuñez, (Der. Penal Argentino, T°lV, p.296/7). “El autor puede comenzar a llevar a efecto su ﬁnalidad de acceder carnalmentea la mujer mediante actos inequivocamente dirigidos a lograrlo de inmediato '. Soler.(Der Penal Argentinu.T° lll, p. 305), “solamente los actos inmediatos al hech_opodranser considerados como tentativa".l29

El delito de estupro

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