Fil: Tenaillon, Alberto M. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Derecho Internacional Público. Buenos Aires, Argentin

Tenaillon, Alberto M.

Rectorado de la Universidad de Buenos Aires

LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICASAlberto M. Tenaillon_ 1 _Para abordar el estudio del tema del epígrafe, es menester partir delcánocimiento de su trascendencia práctica.A dichos ﬁnes, a su vez, se requiere tener en claro las diferenciasexistenta entre los regímenes del derecho internacional público (DIP)y del derecho internacional privado (DIPr). Mientras para el primero eltema reside en la nacionalidad, para el segundo la cuestión es en realidaddeﬁnir el o los ordenamientOS jurídicos que han de ser aplicables a unadeterminada persona jurídica, lo cual ha llevado a buena parte de ladoctrina privatista a omitir la referencia al carácter de “nacional”; nues-tro ordenamiento interno, por su parte, tiene ya una añosa tradición enese sentido.Discemido este aspecto, cabe volver sobre la primera cuestión: cuáles la utilidad del concepto “nacionalidad” aplicado a una persona de exis-tencia ideal, en el campo del DIP? La respuesta se halla principalmenteen cuestiones vinculadas estrechamente a controversias, pues las aplica-ciones se observan mayoritariamente en el terreno de la protección diplo-mática, y de los conflictos bélicos (disposiciones sobre propiedad ene-miga).También se acostumbra hacer referencia a la nacionalidad en trata-dos, por lo general de índole comercial, en que se confieren dereclios alos nacionales de las partes. En forma análoga, ocurre con disposicionesde derecho interno. Empero, en estos casos es bastante frecuente que seproporcionen elementos para discernir la nacionalidad, lo cual puederestarles importancia a los fines de la detección de normas generales.Por ello, la preocupación del estudioso debe centrarse principalmenteen los dos primeros temas, en los que la ausencia de preVisiones especm-les nos llevará a recurrir al derecho que menciona el art. 38 del Estatutode la Corte Internacional de Justicia, y su doctrina._n_El enfoque doctrinario del tema que nos ocupa revela la existencia detres teorías principales, dentro de las cuales' cabe distinguir algunos ma-tices.La teoría de la incorporación asigna a una persona de existencia idealla nacionalidad del ordenamiento en virtud del’cual lia sido creada, en-contrando su raiz —huelga decirlo- en la ficcion saVigniana.La teoria organicista de Kierke, por su parte, sirve de fundamento8 quienes prefieren asignar la nacionalidad en funcion del dorniCiliodela persOna. Naturalmente, ello puede acarrear la ulterior discuSion acercadel criterio domiciliario, pues algunos se inclinaran por la sede de la ad-_69__ministración. y otros por la ubicación del establecimiento principal. aun.que podría afirmarse que los primeros son mayoria.De todas formas. no faltará quien sostenga que en un más que apre-ciable número de ordenamientos, el domicilio condiciona el lugar de crea-ción. como con buen criterio apuntó en una conferencia en 1931 W. E.Becket, haciendo referencia al caso inglés. y a varios Estados europeos.Ello ocurre, también, en nuestra ley de sociedades 19.550.La tercera postura que encontramos es la llamada teoria del control,que asimila la nacionalidad de la persona jurídica a la de quienes detentanel poder en la misma. Hakan Nial distingue. acertadamente, entre el con-trol‘y el interés, ya que el primero podría no coincidir exactamente conel segundo en virtud del voto plural que pueden tener las acciones.Pero más allá de ello —en cierta medida un detalle- la teoría delcontrol requiere una mayor precisión, pues no en todos los casos se iden-tifica nacionalidad de la persona jurídica con la nacionalidad de sus con-trolantes. sino con la residencia de estos últimos. Ejemplo de ello hansido las disposiciones sobre propiedad enemiga adoptadas durante la Gue-rra del Atlántico Sur por la recuperación de nuestros archipiélagos aus-les (Ley 22.591, B.0. 21May82).En este punto de nuestra exposición, y antes de pasar al análisis dela práctica y jurisprudencia internacionales, cabría hacer referencia a laaplicabilidad de la doctrina del vínculo genuino —derivada del fallo en elcaso Nottebohm—- a1 tema que nos ocupa.r Acerca de este aspecto, debe señalarse que, aunque 1a mayoría de laCorte Internacional de Justicia lo haya considerado inaplicable, contrariaes la posición asumida por Fitzmaurice, Jessup, Gross y Sorensen.Tampoco se pierda de vista que, en definitiva. la teoría del controlpodría comportar la asunción del criterio del vínculo efectivo hasta susúltimas consecuencias.—III-Ante la ausencia de disposiciones vertidas en tratados que contenganprevisiones de alcance general sobre la materia, corresponde echar manode las normas de carácter consuetudinario. a cuyo fin se hace menesterel análisis de la práctica de los Estados.'La misma no nos permite detectar la existencia de reglas generales.Solo podemos llegar a ciertos lineamientos no demasiado definidos.Va de suyo que la mayor preocupación acerca de la nacionalidad delas personas jurídicas existirá en aquellos países exportadores de capital.Ello es. por otra parte, un hecho empíricamenteverificable.En los Estados Unidos de América, el criterio ha sido asignar la na-cionalidad en función de la teoría de la incorporación. para brindar pro-tección diplomática exclusivamente a aquellas entidades controladas porestadounidenses, o donde los nacionales de aquel pais tengan interesesmas o menos significativos. Debe observarse que,_ en estos casos, la distin-cion entre los accionistas nacionales de los EEUU. y la compañia porellos controlada, carece de la nitidez que desearíamos. Empero, en virutddel decisorio in re ¡BarcelonaTraction, debegíamos admitir que —en prin-clpio- la protección se confiere a la persona jurídica (aunque existencasos en que claramente ocurrió lo contrario).Además. se preguntará el lector cuál es el objetivoI entonces. de asig'_7o._nar nacionalidad por la incorporación: la respuesta debe buscarse en lOsderechos que un sinnúmero de tratados conceden a nacionales de losEstados Unidos. Las compañías fundadas en su territorio pueden gozarloscon independencia de ser controladas por extranjeros.Es en estos mismos lineamientos que se inscribe el Tratado de Romade 1957, conforme el cual a ciertos fines quedan asimiladas a. los naciona-les de los paises miembros las sociedades constituidas de conformidad ala legislación de un Estado miembro, y que posean al mismo tiempo susede social, administración central o principal establecimiento en el inte-rior de la Comunidad Económica Europea.Empero, en algunas oportunidades corresponden obligaciones y nosólo derechos a las compañías nacionales; tal es el caso de la Export Admi-nistration Act de 1980, que califica como nacional de los Estados Unidosa una compañía donde los accionistas norteamericanos cuenten con másdel 25% del capital. Otros países exportadores de capitales han criticadoseveramente este criterio para la asignación de nacionalidad (Reino Uni-do).Francia ha aplicado en general la teoría de la sede social para conferirsu nacionalidad a las sociedades. Gran Bretaña, por su parte, se inclinamás bien por la de 1a incorporación. Sin embargo, no han faltado oportu-nidades en que ambos Estados aplicaran la teoría del control, sea en actosde derecho interno, o en tratados internacionales.Desde el punto de vista de los países importadores de capital, la solu-ción al problema es totalmente inversa a la de los exportadores. En Amé-rica Latina, la legislación sobre inversiones extranjeras, que otorga dere-chos y obligaciones a los inversores no nacionales, adopta en forma prác-ticamente uniforme diversas modalidades de la teoría de] control.Lo hasta aquí expuesto se ha referido, exclusivamente, al aconteceren tiempos de paz. Si pasamos a los días de conﬂicto armado, la teoríadel control surge en forma invariable como parámetro para considerara una determinada corporación. nave, etc., como de propiedad enemiga.Del mismísimo Tratado de Versailles surgen elementos contundentes parasustentar dicha afirmación._1V_Un somero análisis de la jurisprudencia internacional permite confir-mar los criterios antes enunciados.Así, mientras en el caso “Ruden y Cía." se considera poco importantela cuestión de la nacionalidad de la firma, de “Interbandel” se deduce que,por más que se adopte la teoría de la incorporación, el control es quiendefine la condición de propiedad enemiga. Claro está, llevando la investi-gación teórica hasta SUS últimas consecuencias, podríamos observar queel ser de “propiedad enemiga" no significa lo mismo que poseer 1a “nacio-nalidad enemiga". En particular, si se tiene en cuenta que en el primercaso se habla de una atribución de un objeto, y en el segundo de una atri-bución que cabe a un sujeto.Sin embargo, esa disgresión comportaría a mi criterio un exceso derigorismo que terminaría por confundir conceptos que han Sido elabora-dos con una ﬁnalidad eminentemente práctica, como son los relativos ala nacionalidad de las personas de existencia ideal.En otras oportunidades se ha aplicado, igualmente, la teoría,del con-trol. aunque con fundamentOS no siempre homogeneos. Mas aun, enel_71_célebre caso de la jurisprudencia inglesa "Daimler Co. c/ContinentalRubber", citado usualmente como el principal expositor de la teoría delcontrol, ésta se aplica en consideración de la propiedad enemiga, pero seasume una posición negativa frente al concepto de la nacionalidad de laspersonas jurídicas.En el caso de la reclamación Rumano-Americana, por su parte, Esta-dos UnidOS intentó aplicar la teoría del “disregard” para fundar su legiti-mación, pero sin éxito.En cambio, el mismo Estado reclamó en otras oportunidades —exito-samente en el punto- alegando la nacionalidad no de la sociedad, sinode accionistas norteamericanos (The Delagoa Bay Railroad, El TriunfoCo.). Sobre el valor de estos casos, véase lo expuesto en III, pág. 3.Pero más allá de la evidente heterodoxia que con respecto al temaque nos ocupa evidencian los fallos citados, probablemente el caso máscélebre en la materia sea el relativamente reciente decisorio de la CorteInhmacional de Justicia in re “Barcelona Traction, Light and PowerCo.- Ltd.".Como es sabido, se trataba de una compañía constituida en Canadá,con socios mayoritariamente belgas, y que desarrollaba su objeto socialen Cataluña (España), donde se decretó su quiebra.El Gobierno de Bélgica reclamó por los daños sufridos por sus nacio-nales, accionistas de la compañía. La Corte, por una mayoria abrumadora,rechazó la demanda. El fundamento para ello, acerca de lo cual hubo prác-ticamente unanimidad entre los Jueces, fue la imposibilidad de admitir unreclamo a nombre de los accionistas, cuando el mismo estaba expeditapara la compañía. Esta, a su vez, debía ser representada por el Estadode su nacionalidad. Y en este punto, que es el que en definitiva nos ocupa,la Corte Internacional de Justicia no pareció tan contundente al adoptarla teoría de la incorporación. ’La "lectura de las opiniones separadas deja bien a las claras que eltema —atento el planteamiento de las partes- no fue analizado pormeno-rizadamente. subsistiendo como interrogante uno que ya se apuntara:¿qué hubiera pasado de exigirse un vínculo genuino con Canadá paraasignar esa nacionalidad a la Barcelona Traction? xEn el campo doctrinario, en 1969, David Harris consideró que dichocriterio no era en DIP aplicable a las personas morales. Entre otras cosas.sostuvo que la Corte en el caso Nottebohm tuvo en sus miras individuosy no compañias; asimismo, observó que entre antes y después del célebredecisorio sobre nacionalidad, los criterios de la jurisprudencia sobre laspersonas jurídicas fueron idénticos y adecuados a las posiciones susten-tadas por las partes (C.P.J.I., caso Wimbledon; C.I.J., Anglo Iranian OilCo., Interhandel).A la afirmación del autor mencionado en el párrafo precedente, mepermito elevar dos objeciones: por un lado, que en ninguno de los fallosque menciona existió una controversia especiﬁcamente sobre nacionali-dad como en el de Nottebohm; por el otro, que el fallo de la BarcelonaTraction, y en especial sus opiniones separadas (que plantean la cues-tión),tienen lugar con posterioridad, en el año 1970._72__v_De todo lo expuesto, resulta en suma que extraer una conclusiónprofunda y deciswa resulta en realidad harto diﬁcultoso.Antes bien, por el contrario, el investigador debe conformarse conafirmar que no existen. reglas uniformes para el otorgamiento o imposi-ción de nacionalidad a las personas jurídicas, razón por la cual cada Estadopuede proceder aplicando los criterios que considere más aceptables,doctrina ésta que fuera sentada en punto a las personas físicas en el casode los_ decretos de nacionalidad en Túnez y Marruecos.Ahora bien, para que esa nacionalidad sea oponible a terceros Estados,¿es menester acreditar la existencia de un vínculo genuino entre _Estado ycorporación, tal como lo indicaria el fallo in re Nottebohm? La respuestaparece ser afirmativa, aunque sólo tímidamente.Ello así, por cuanto si bien podemos afirmar la existencia de unanorma consuetudinaria que prescribe la necesidad de algún vínculo entreel Estado y la persona jurídica (sea el haber sido creada en el mismo,tener allí su domicilio, o ser controlada por personas físicas nacionaleso domiciliadas en ese Estado), ello no significa que podamos exigir aesa vinculación el fuerte vigor que se requiere para la persona ﬁsica.Por otra parte, ello no deja de parecer razonable si tenemos en cuentala evidente diversidad entre la condición jurídica de una y otra y, ade-más, la gran dificultad que conllevaría la exigencia del vínculo genuinoa ultranza. Téngase en cuenta que en 1a mayor parte de los casos habráde tratarse de sociedades por acciones, con- lo cual será bastante dudosala posibilidad de acreditar el efectivo control. Ello, a su vez, provocaríauna gran inseguridad en el campo de esta materia, con lo cual se conspi-raria contra una de las finalidades que persigue todo ordenamiento jurí-dico: el brindar un esquema claro para el desenvomiento de las relacio-nes humanas.En suma, en el presente estadio de nuestra materia, debemos confor-mamos con afirmar simplemente que "algún" vínculo debe existir entreun Estado y la persona jurídica a la cual le atribuya su nacionalidad.Deallí en más; va de suyo que la mayor o menor intensidad de .aquel seraquien dirima‘ los conflictos que puedan suscitarse ante la ex15tenc1a demás de uno.Buenos Aires, febrero/marzo de 1983.’ Profesor adjunto (int.). Derecho Internacional Público - UBA._73_

La nacionalidad de las personas jurídicas

http://repositoriouba.sisbi.uba.ar/gsdl/collect/pderecho/lecciones/index/assoc/HWA_2012.dir/2012.PDF

La nacionalidad de las personas jurídicas

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

Rectorado de la Universidad de Buenos Aires