Fil: Alvarez Aldana, Enrique A. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Derecho Penal II. Buenos Aires, ArgentinaTemas de Derecho Penal I

Alvarez Aldana, Enrique A.

Rectorado de la Universidad de Buenos Aires

EL DELITO DE ABORTOPor Dr. Enrique A. Alvarez Aldana*CONCEPTOYa decía Carrara: “La tiranía de las pasiones y el choque de las condicionessociales exigen que a veces la mujer sienta odio a lo que debia excitarla a suma alegria.es decir, a ser madre, yen cambio, desee lo que deberia temer como un graninfortunio, esto es el aborto".a) Podrian distinguirse varios conceptos del aborto:Desde el punto de vista tenninológico, el Diccionario de la Real AcademiaEspañola dice que aborto es la acción de abortar. y que este verbo signiﬁca “parirantes del tiempo en que el feto pueda vivir".Desde e] punto de vista médico, el aborto es la expulsión del producto de laconcepción, hasta el sexto mes de embarazo, ya que se considera que entre el septrmoy el noveno mes, seria un parto prematuro, , lu llaman asi.Desde el punto de vista del derecho penal. se hablaba de “feticidio” (Carrara)-liter'almente: muerte del feto- o de interrupción del embarazo en cualquier momentode la gestación, con la muerte dada al producto de la gestación,al producto concebido(embrión o feto).En nuestro Código Penal, es un delito contra las personas e integra el.capítulo.delos delitos contra la vida. De esta manera, se tutela penalmente la vrda rntrauterma.como distinta de la vida de la madre.b) Este delito exige cuatro elementos o presupuestos: 1°) estado de grayidez oPreñez; 2°) ejecución demaniobras abortivas; 3°) relación de causalidad entre estasmaniobras y la muerte del producto dc la concepción: y por último 4°) el dolo; alreferirnos al dolo, es el dolo genérico, común u todos los delitos intecionales. Hayautores que con respecto a la muerte del feto, dicen que basta el dolo eventual.eldirecto sólo es exigido con respecto a la expulsión.P'OÏCSOI titular de Derecho Penal ll. Cátedra del Dr. Francisco P. Lapluu95NOCIONES HlSTORlCASEs necesario, para la mejor comprensión de este delito, tener una noción de sudesenvolvimiento a través del tiempo. Vemos así que en Grecia no estaba castigado, eincluso filosóﬁcamente se le defendía: Aristóteles ya hacia la distinción entre fetoanimado e inanimado; la animación recien ocurría a los 40 días de embarazo para elhombre y 80 para la mujer; pero contrariamente, es de hacer notar que en eljuramento de Hipócrates, se prohibía la operación abortiva. En Roma. siguiendo, en unprincipio. el concepto de que el feto es una parte de la madre (“portio mulieris"), solose reprimía el aborto provocado por un extraño,'sin el consentimiento de la madre,pues se defendía el derecho de ésta sobre su cuerpo. Posteriormente, en la época deSptimio Severo, se deﬁende el derecho del marido a tener descendencia; por ello. sedebía, en caso de mujer casada, contar con el consentimiento del marido. Al llegar a laépoca de Justiniano, se le castigaba con la pena de exilio. Momosen, en su “Historia deRoma", dice que el aborto, no se consideraba delito, sino una inmoralidad. En la EdadEn la Edad Media, la Escolástica, siguiendo a Aristóteles, distingue entre fetosanimados e inanimados; lo mismo que los Prácticos, penando con grandes sanciones,incluso la muerte, cuando era animado (Fuero Juzgo. Las Partidas la Constitun'oO'iminalis Carolina de 1532)..Según algunos autores, en las civilizaciones precolombinas, se perseguíaeste delito,en defensa de los intereses de la comunidad (criterio seguido, como ya estudiaremos altratar el Derecho comparado, por algunos paises socialistas modernos). Los aztecas, porejemplo, imponían la pena de muerte, porque decían que afectaba los intereses de lacomunidad, y los Incas lo incriminaban para defender la necesidad de aumentar lapoblación.EL ABORTO EN EL DERECHO ARGENTINOEl Código Penal ubica el aborto en el Título l “Delitos contra las personas'"Capítulo l “Delitos contra la vida”. El art. 85 dice “el que causare aborto. . .", demanera que no se descn'be la acción tipica. En cambio el Código Mexicano es uno delos pocos cuerpos legales que lo deﬁne como “la muerte del producto de la concepciónen cualquier momento de la preñez", El consentimiento de la madre osu defecto,distingue diversas hipótesis delictivas. No se trata del consentimiento en su acepción delDerecho Civil, porque seria irrelevante, ya que no hay consentimiento legal válido paracometer un delito, sino que se refiere a un consentimiento real, pues con la falta deeste último, se agrava la ﬁgura, toda vez que el bien jurídico protegido, además decomprender la vida del feto, abarcaría la libertad y el derecho a la maternidad de lamujer.En una forma esquemática, nuestro Código, lo tipifica. como: 1°) aborto noconsentido; 2°) aborto no consentido seguido de muerte de la madre; 37’)abortoconsentido; 4°) aborto consentido seguido de la muerte de la madre; 5°) aborto con.participación de profesionales; 6°) aborto preten'ntencional (para algunos autores, seríaculposo); y 7°) aborto propio o consentimiento al aborto. Aparte trata diversas fonnasde impunidad: a) aborto necesario o terapeútico; b) aborto proveniente del embarazode una mujer violada; c) tentativa impune dela mujer. Es de hacer notar que nuestraley no trata otras formas privilegiadas —si así pueden llamarse- del aborto, que seríanel llamado aborto “honoris causa" o “para ocultar al deshonra” (motivación que setoma en cuenta en nuestro ordenamiento jurídico, en el delito de infanticidio, art. 81inciso 2° del Código Penal); aborto por "razones económico-sociales", que en Cuballaman “aborto por causa de miseria" y en el Código Alemán (proyecto de 1975)“aborto por especiales apuros”.96Nuestra ley, no se reﬁere, al tipiﬁcar-este delito, a los medios empleados paraprovocarlo (solo en el art. 87, con respecto al preterintencional, habla de “violencia").Carrara, distingue, entre medios morales (infundir pavor), fisicos (drogas) y mecánicos(golpes, raspajes)._Con respecto a la agravación consistente en la muerte de la madre, ésta seria decaracter objetivo, ya que habria preterintencionalidad; pero nuestra ley, al hablar delhomicidio preterintencional (art. 82 del Código Penal), dice que el medio’empleado“no debía razonablemente ocasionarla. ..". y en el caso del aborto, ésta se presumiria,ya que los medios abortivos fueron concretamente idóneos para causar la muerte. Si lamujer muere, y no muere el feto, existe la opinión de que no habria aborto caliﬁcado,pero si homicidio culposo y tentativa de aborto.En cuanto, al sujeto activo de este delito, tiene como connotación especial, queen el art. 86, en caso de participación profesional, se establece la misma especiﬁ-mmente, creando una excepción a las reglas de los arts. 45 y 46 del Código Penal, quetratan de la participación criminal, ya que se equipara al médico autor con el médicooomplice, utilizando en la ﬁgura el término genérico de “abuso”.La mayoría de los autores, al estudiar el art. 87 del Código Penal, dicen que tratael aborto preterintencional. Sobre este tema debemos ahondar la noción de dolo. ¿Cuáles el exigido por este delito? Como ya se dijo, es el directo, o de propósito, que seriala intención directa de matar el feto; entonces el elemento subjetivo es este “propósitode causarle". Vemos a contrario sensu, que el art. 87 dice “sin haber tenido elproposito de causarlo. . .". Por ello, si bien hay un dolo de comienzo —la violenciaejercida—,el resultado es no quen’do, o sea, lo que es característico de la preterinten-cionalidad. Ya aparecía en el Proyecto de Tejedor, refen’do a “maltratos, bebidas uotros medios, pero sin tener por objeto directo, el aborto". Para Ramos, Peco, Diaz yOderigo, el art. 87 se reﬁere al aborto culposo, ya que consideran que existe falta deintención con respecto a la consecuencia, y esto es característico de la culpa, “acciónintencionada y consecuencia imprevista e involuntaria". Gómez, puesto en el otroextremo, dice que es aborto con dolo indirecto, ya que el empleo de violencias nopodría encuadrarse e'n ninguno de los supuestos de la culpa; el hecho seria doloso, perocon dolo indirecto. Soler, Fontan Balestra, y la Suprema Corte de la Provincia deTucumán, a mi criten'o en el buen camino, siguiendo la idea que ya habia elaboradoRivarola, quien habla de aborto preterintencional, cuando exige estado de embarazo,constancia para el autor de este estado, ejercer violencia sobre la mujer, y ausencia delproposito de causarlo, sostienen la tesis de la imputación del aborto a titulo preterin-tencional.En las formas de impunidad tratadas en el 'art. 86 del Código Penal, se exige elconsentimiento de la mujer, y que el aborto sea practicado por un médico diplomado.Al tratar la norma citada, lo que técnicamente, se llama aborto terapéutico. en el quealgunos autores, criticaron su inclusión, dado que ya estaría previsto por el ‘Ïestadodenecesidad” del art. 34 inciso 3° del Código Penal: pero este estado de necesidad exrgeque el mal sea inminente, y el art. 86, no, pues se limita al peligro para la salud 0 lavida de la madre. También se distingue porque en esta, última, el que lo efectuadebesr un médico diplomado, y en el estado de necesidad,podría ser una partera, inclusocualquiera y aún sin solicitar el consentimiento de la madre.Con respecto al aborto sentimental y el eugenésico, Ia leynexigeque se hayainiciado la acción penal por el delito de violación, y si la vrctima fuera menor oincapaz, el consentimiento de su representante legal.Es interesante considerar los motivos de la impunidad de la tentativa de la muje'ïen su propio aborto. Ya fueron tomados en cuenta en el Proyecto de 1891, quemenciona “evitar el escándalo y turbación de la familia, al investigar el hecho que yano tendría utilidad aparente para la sociedad que no se sentiría muy alarmada por loineﬁcaz de la tentativa".97ANTEPROYECTO DE CODIGO PENAL DE 1979Al tratar sobre las normas- legislativas de nuestro pais sobre este delito, esimportante ver el último anteproyecto presentado en 1979 por una Comisión integradapor los Dres. Sebastián Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Luis Cabral y coiho secretarioel Dr. Luis M. Riui. En la misma, como bien se dice en su exposición de motivos, sesigue en lineas generales la forma de legislar eld elito de aborto que tiene el Códigovigente. con algunas modiﬁcaciones que consisten en: que por primera vez en nuestralegislación, se defme el aborto, en el art. 123: “el que causare la muerte del feto en elseno materno o mediante su expulsión prematura. . .”; también distingue entre abortocon y sin consentimiento, pero considera que el consentimiento de la menor de 16años no es válido, ya que agrava la ﬁgura en el caso de menos de esa edad, con o sinconsentimiento. Se agrega como agravante, la habitualidad. Crea una ﬁgura atenuada, ala que llama “aborto para ocultar la deshonra” o por causa de deshonor. Mantiene laimpunidad del aborto en los casos del art. 86 del Código vigente y el abortopreterintencional, al que siguiendo la tesis de Soler, llama con ese nombre.DERECHO COMPARADOCreo necesario extender-me un poco en el tema del aborto en el DerechoComparado, dada la importancia del estudio de la incrimirración o desincriminación deeste delito. en las diferentes legislaciones y con relación‘a la política criminal seguida.La Iglesia Católica, mantiene una posición ﬁrme de considerarlo un crimen y enel canon 2350 prescribe: “los que procuran el aborto, incluso la madre, incurren, si elaborto se veriﬁca, en excomunión Iarae sentenn'ae reservada al ordinario; y s'í sonclérigos deben además ser de'puestos. . ."Desde este punto de vista comparativo, se pueden considerar cuatro posiciones ogrupos de naciones: las de bloque socialista, el grupo escandinavo, Inglaterra y su zonade inﬂuencia y las naciones latinas. En el bloqueo socialista, la Unión Soviética con susleyes postrevolucionarias, que es el primer cuerpo de leyes penales modemo que noincluye en su tipología el delito de aborto. Un decreto del l8 de diciembre de 1920,permite el aborto, y su explicación era ayudar a emancipar a la mujer e incorporarla alproceso industrial que comenzaba. Este decreto pasa a los Códigos de 1922 y 1926, enlos mismos términos. Alrededor del año 1930 y con el mismo ﬁn de desarrolloindustrial, pero enfocándolo ahora desde otro punto de vista: el fortalecimiento de lafamilia (había carencia de mano de obra por la baja tasa de nacimientos), se promulgael Decreto del 27 de junio de 1936, prohibiendo el aborto, salvo en el caso de peligropara la vida o integridad fisica de la mujer. Esta situación se prolonga hasta 1960,donde en el art. 116 del nuevo Código Penal Soviético, se vuelve a permitirle, conciertos requisitos: que debe ser practicado por médico y dentro de los tres primerosmeses del embarazo. En caso de muerte de la mujer, el médico puede responder porhomicidio culposo. Con respecto al autoaborto es impu'ne, ya que el bien jurídicoprotegido es la vida y salud de la embarazada y ésta puede disponer libremente delmismo. En los distintos paises socialistas, se sigue esta orientación: Bulgaria, por Leydel 5 de abril de 1956 permite el aborto hasta los tres meses. pero luego por razonesdemográﬁcas,se restringe dictando una ley en 1973, que autoriza solo a las mujeres demás de 45 años, o con más de tres hijos y no se puede abortar más de dos veces poraño. Esta evolución la sigue el Código Checoeslovaco, también a partir de 1973,Polonia pasa de una legislación restrictiva, donde se protege como bien jurídico la vidadel feto, a una pennisiva, dictando el Decreto de diciembre de 1959, que declaraimpune el aborto, siempre que lo realice un médico, con consentimiento de la mujer, y'98si es menor de 18 años. su padre. El autoaborto es impune. Rumania por ley de ¡957permite el aborto solo exigiendo que se haga en hospitales estatales; pero al llegar acomprobar estadísticamente que habia 13 abortos por nacimiento, en el año 1966 sevtrelve a restringie, en forma similar a la ley búlgara. En Yugoeslavia. la ley del 26 deabril es similar a la ley vigente en Checoeslovaquia.Con respecto al bloque escandinavo: la ley suéca de enero de 1975, permite elaborto libre y gratuito en los tres primeros meses del embarazo. Noruega. el abortopuede realizarse con indicación de dos médicos. en un hospital adecuado y dentro delos tres primeros meses de embarazo; a su vez el art. 245 del Código Penal Noruego,sanciona el autoembarazo, y el que se efectue s'm cumplimentar las exigencias legales,con penas de hasta 3 años, con consentimiento de lamujer y hasta 15 años sin suconsentimiento. Dinamarca por ley del 23 de mayo de 1973 permite el aborto libre 'enel curso de las doce primeras semanas de embarazo.En Inglaterra. Gales y Escocia, rige la “Abortion Act" del 27 de diciembre de1967, permitiendo el aborto efectuado por un médico, si otros dos médicos aconsejanpor peligro de la vida o salud de la madre; grave riesgo en el futuro de anomalías parael niño. En caso de no cumplimentarse con estas exigencias, se considera delito, inclusosu tentativa.En cuanto a los países latinos, Francia lo ha legalizado por Ley del 18 de enerode ¡975; prescribe que se autoriza el aborto realizado por un médico, en un hospital,dentro de la décima semana de embarazo, en caso de “situación de desesperación yangustia" y exigiendo que se ponga a la madre en conocimiento de los riesgos médicos.se somete la misma a dos consultas médicas, que deba consultar asimismo al CentroSocial de Información y Consejo Familiar, y conﬁrmar su deseo de abortar por escrito,si es mayor, y con consentimiento de sus padres, si es menor. En los restantes paiseslatinos, se restringe el aborto salvo en casos de estado de necesidad. Esta posición, esrevisada actualmente, dado que en ltalia, por el proyecto de 1975 se permitía el abortoantes del tercer mes de embarazo. en caso de violación, incesto, peligro de muerte,consecuencias a la salud física o psíquica, y por razones económico-sociales.EnEspaña, es delito. pero también las presiones de los grupos políticos oe izquierda,hacen que la legislación este revisándose.Con respecto a 'un pais que no integra los bloques o grupos estudiados antes,Alemania Federal, en su reforma al art. 218 del Código Penal, por ley del 18de mayode 1978, el aborto esta castigado, salvo: a) peligro para la vida o la integndad de.laembarazada, no evitable de otra forma: b) indicios fuertes de mala confonnacróncongénita del niño; c) delitos contra la libertad sexual y embarazo provenrente de ellos:d) situación de necesidad tan grave que la embarazada no pueda soportar con elembarazo y no pueda evitarse de otra forma. En el caso de b) el embarazo_nopuedepasar de 22 semanas y en c) y d) de 12 semanas. Debe ser efectuado por medrco y conconocimiento de la madre. El autoaborto es punible con menos pena.JURISPRUDENCIA EN DERECHO COMPARADOEn el rápido análisis que hicimos sobre este delito, y las cuestiones sobre suincn'rninación, es necesario, a mi criterio, ver dos diferentes fallos de tnbunalessuperiores extranjeros. _ , _ _El Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos, con fecha28 de enero de1973, prohibió en todo el territorio de esta Nación, la legislacrónantraborto, po_rconsiderarla inconstitucional, ya que atentarr'a contra la e_nmrendall4de Ia conátr-tución Norteamericana, que proclama el derecho de todo crudadano a_su vr'daprrva a.El fundamento es que el feto no es persona, y por ello según la Constrtucron no trenederecho legal a la vida.99En otra linea fundamentalmente opuesta. el Tribunal supremo Federal de Aie-mania, declara nula la ley del 18 ,de junio de 1974 que permitía el aborto, y en sufallo del 25 de febrero de 1975. dice que la “vida que se esta desarrollando en elvientre de la madre es un bien jurídico per se stame bajo la protección de laConstitución, siendo deber del Estado, tomar en sus manos la protección de esta vidaen desarrollo. incluso en contra del deseo de la madre".IOO

El delito de aborto

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