Fil: Archimbal, Fernando. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Derecho Penal II. Buenos Aires, ArgentinaTemas de Derecho Penal I

Archimbal, Fernando

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

¿ES PERDIDA LA COSA PREVIAMENT E HURTADA 0 ROBADA?Por Fernando Archimbal "l) INTRODUCCIONll) CRITERIO SUBJETIVOIII) CRITERIOS OBJETIVOSIV) CONCLUSIONl) INTRODUCCIONLa ﬁgura acuñada por el articulo 175 inciso l° del Código Penal, ha originado enSu aplicación práctica encontradas soluciones que han conducido a situaciones deverdadera sorpresa apenas se advierte que conductas similares han recibido ajuste a esanorma o a la prevista en el articulo 162 del mismo texto legal; acarreandoconsecuencias diversas a sus autores, según el criterio a la luz del cual se haya resueltoy analizado la acción reprochada.Resulta así, que a quien se le atribuye el apoderamiento de una cosa previamentesustraida puede ser declarado autor de una apropiación menor -sancionada únicamentecon pena de multa- o del delito de hurto —reprimido con pena privativa de libertad.la suposición referida no resulta, por cierto, mera especulación teórica, ya que a lomenos en el ámbito de la Capital Federal, la posiciónadoptada por la ExoelentisimaCámara Nacional de Apelaciones se encuentra dividida, inclinándose por la primerasolución las Salas Va. (Cfr. Mc Kay A., Rta. 30.12.76; y Gauna, C.D., Rta. 12.8.80;entre otras), Sala VI, (in re Palacio J.C., Rta. 4.11.80) y Sala la. (in re Monteagudo,Rta. 27.8.76); al tiempo que la Sala Illa. (un re Ca'rvé de Medina, l. L., Rta. 9.10.79),y, la Sala lVa. (Cfr. causas Leguizamón, C.O., Rta. 16.11.79; Gonzáles, A. Rta.11.11.80: Gil, O.A., Rta. 13.381; Rondeau, M., Rta. 10.4.81; y Miño, H.M. Rta.22.4.81) seleccionaron la interpretación más gravosa para el autor del suceso.Tal estado de cosas impone detenerse a examinar las razones que asisten a quienesescogen una u otra postura, que deberán zanjarse através de un Tribunal Pleno quedetermine cual debe ser la interpretaciónque en deﬁnitiva ha de prevalecer.En la búsqueda de los argumentos que los representantes de ambas posicionesesgrimen cn apoyo de sus decisiones, habremos de advertir la existencia de dos grandesbloques que pueden individualizarse como criterio subjetivo y objetivo respectivamente.Profesor titular de Derecho Penal ll. Cátedra del Dr. Eduardo Aguirre Ob""¡°-67ll) CRITERIO SUBJ E'l'lVOQuienes adhieren a la posición'aque se reﬁere el epígrafe, toman como inicio desu razón lo sostenido por F. Carrara - C fr. Programa, parag. 2399 y 2400-, quien con laclaridad que le es propia señala: “Tengo como principio que cuando se tratade imputabilidad todos los asuntos deben mirarse subjetivamente, es decir, debenestudiarse según la intención del reo. ¿Tuvo o no tuvo el acusado alguna razón justapara creer perdida la cosa que se apropió? . . . Sea descuido o caso fortuito lo que le haofrecido al reo el objeto de que se apropió, y exista o no la circunstancia accidental deque el dueño recuerde el lugar donde'lo perdió, lo cierto es que aquel se apropia deuna cosa que le presenta la fortuna, y es menos culpable y menos peligroso que elladrón verdadero". . .A la misma postura adhiere Sebastián Soler, quien señala: “Lo importante, por lotanto, es que el autor o bien sepa que es una cosa que el propietario ha perdido, . . . obien crea, por la situación de la cosa, que efectivamente era perdida. (Derecho PenalArgentino, To. lV, pág. 375, Edición 1963) . . a quien sigue, entre nosotros J. LajeAnaya (Aprobación Indebida, en Cuadernos de los Institutos, N° 97, lnstituto deDerecho Penal, Universidad Nacional de Córdoba, Pág. 74, y, en Comentarios al CódigoPenal, Parte Especial, To. ll, Pág. 162).Quienes critican esta postura, señalan que la misma implica introducir inadecua-damente, por via de interpretación, un ingrediente subjetivo en la estructura del tipopenal (aunque disimulado como “razonabilidad”, en cuando a que la cosa sea perdida),lo que siendo asi, conduce a la confusión del tipo delictivo con la culpabilidad delautor.lll DIVERSOS CRITERIOS OBJETIVOSa) Tomando partido en el sentido de que el apoderamiento de la cosa sustraída ydejada por el ladrón conﬁgura apropiación"de cosa perdida, encontramos a R.C.: Nuñez(Tratado de Derecho Penal, To. V. Pág. 412), para quien no resulta relevante laposición animica del' sujeto activo en lo que hace a la determinación de la calidad de lacosa, ya que entiende que perdida es aquella cosa que puede deﬁnirse como “un objetomueble, cualquiera que sea su especie, dotado de valor económico,.que sin haber sidoabandonado, ha salido de la tenencia en la que se encontraba y no ha sido tomado porotro", reforzando lo dicho al aﬁrmar que en lo referido al inciso l" del articulo 175carece de valor la diferencia civil entre cosa perdida y cosa olvidada fuera" del ambitode la propia tenencia, según que el tenedor lo haya extraviado o recuerde donde ladejó, porque lo determinante, a su juicio, para establecer el carácter de perdida de unacosa no es, lo que el que la tenia sabe, sino la situación material del objeto, por lo quetanto debe considerarse perdida la cosa dejada por necesidad, como la dejada sin ella,pero sin intención de abandonarla. ‘b) En la postura contraria, pero co'n tundamentos también objetivos, estánquienes señalan, con apoyo en lo dispuesto en los articulos'2343 (a contrario sensu),2375, 2382, 2445, 2510, 2525, 2526, 2527, 2604 y s.s. y 2765 y c.c. del CódigoCivil, que las cosas sustrar'das no son ni perdidas ni abandonadas por su dueño, ya seapor un hecho insuperable de la naturaleza o un acto involuntario en el primer caso, yvoluntario en el segundo. Añadiendo que no hay ni puede haber caliﬁcación de cosaperdida o abandonada por su dueño que no se corresponda con el concepto civilista.puesto que la ley penal no deﬁne, sino que simplemente sanciona el apoderamiento deaquella, sin cumplimentar las disposiciones de los articulos 253i y s.s. del Código Civilen el primer caso, excluyendo el segundo del catálogo de delitos, porque está previstala posibilidad de apropiación en los artículos 2526 y 2527 in ﬁne del Código Civil.68Quienes se inclinan por la posición expuesta, ponen de resalto que el ('udigo Civrl'no tiene‘ una deﬁnición de cosa perdida, por lo que buscan la misma através de quienesen ese área han abordado el tema. Así, estiman perdidas las cosas “extraviadas por unanegligencia culpable del que las tiene o las perdidas por un acontecimiento cualquiera,como una inundación o un incendio" (Machado. Exposición y Comentarios al C.C.Argentino, 6, Pág. 318), añadiendo, de conformidad con lo dicho por Diaz de Guijarro(“El hallazgo de cosas perdidas: sus elementos característicos" en J .A. To. 1963, Pág. 14,Sección Doctrina), que una de las condiciones para su existencia es que la cosa “nohaya sido robada", lo que implica, para los defensores de esta postura “que elabandono que haga el delincuente o el extravío que sufra tanto en las hipótesis de esteartículo -se reﬁere al 2539 del C.C.— como en los casos generales de robo y hurto, nocambia la condición jurídica de la cosa: robada y no perdida” (Cfr. C.C.C. Sala IVa, inre Miño, H.M., Rta. 22.4.81). 'Para aquellos que abonan lo expuesto, resulta argumento de peso el principio deque las cosas se deterioran aumenta o se pierden para su dueño (Artículos S78 y s.s.del C.C.). lo que les permite cóncluir que quien no es dueño no puede sufrir la pérdiday solo lo perderá para el dueño si de éste lo ha recibido. También el artículo 2412- lesbrinda otro argumento para efectuar la distinción que propugnan ya que éste, a]referirse al derecho de reivindicación del dueño, menciona, cual si fuesen dos hipótesisdiversas a] que “ha perdido o a quien se ha robado una cosa mueble" lo que unido altexto del artículo 2604 de la misma ley, les permite decir que “lo que el' ladrón dejó,siempre será del dueño porque la propiedad de que es titular no se ha extinguido”(vid.Sala lVa., Miño H.M.). _ 'IV CONCLUSIONDebo anticipar que no comparto esta última teoría que, aún cuando posee muyserios fundamentos parece, a mi juicio apartarse de situacrones que no recrbenrespuesta en el caso de adoptarse esa solución.En primer lugar no puede sostenerse sin más, que el ladrón no pueda perder parasu dueño la cosa que le 'sustrajera, y sostener ello, no importa decir gue el derechopenal se aparte de aquello que el derecho civil regula. Adviértase, en primer lugar,quieel referido derecho reconoce recompensa sólo a quien devuelva la cosa perdrdaporelhallada, lo que tomaría equivocado lo resuelto por la Sala B, des la C.N.C¡v. (ElDerechoíT.26, Fallo 13203, Pág. 235) que adjudicó recompensa con fundamentoenel articulo 2531 del C.C. a quien halló e] producto de una sustracción, smo fuese queambos conceptos (perdida igual robada) pudieran asimilarse respecto de los terceros_que no intervinieron en la sustracción y posteriormente se hicieron de la cosa.También creo que entender que la conducta del segundo individuoque se quedacOn la cosa. constituye un hurto es tanto como legitimar la tenencra del 'primerladrono suponer que puede ser hurtada una cosa que ya se encuentrafuera del ambitoen quesu tenedor ejercía sobre ella los poderes' propios de su calidad.En punto a la primera posibilidad. es obvio que los actos ilícitosno pueder;generar respecto de quien los protagoniza ningún tipo de derecho,por lo que mhaPuede ser sujeto pasivo de un delito contra la propiedad con asrento en aquelloque. Iaobtenido en forma ilícita. En cuanto a la segunda aﬁrmación resultaria rlogrco admrtirque el tenedor de un objeto que le ha. sido sustraído puede seguirsiendoafectado poraquellas conductas que pueden repetirse, no sólo sin que lo advrerta, smo cuando(ji/ahaya desistido de la posibilidad de reencontrarse con aquello que le pertenecra yeque fue desapoderado tiempo atrás.69De todo lo‘expuesto surge una incertidumbre que no es propia del derecho penal.Pues aún cuando compartamos lo dicho por la teoria subjetiva, habremos de caer en lacuenta que ello en realidad no es solució‘n para el caso concreto, pues lo que excluye eldolo propio del hurto —esa falsa creencia del estado en que se encontraba la cosa—. noresulta de una teoría particular aplicable al artículo 175 inciso 1°, sino a las reglasgenerales que regulan el dolo, cayéndose, en deﬁnitiva, en un problema probatorioencaminado a precisar aquello'que pudo o debió pensar el autor del hecho. Enconsecuencia no habrá de sancionarse lo que el autor hizo, sino lo que creyó hacer,razonamiento que puede conducimos a convertir en delitos, acciones putativas.En cuanto a las teorias objetivas, en las mismas encuentro un enfoque adecuado,y que es, partir de la premisa de que la c‘osa ha adquirido un determinado estado—perdidao no, según la teoria aceptada- que es anterior a la intervención del segundoautor.En este caso, se respeta una circunstancia que, a mi juicio, resulta imperiosoreconocer y que reside, justamente, en el hecho lógico de que el elemento objetivo deltipo se encuentre presente antes que la actividad humana intervenga sustrayendoaquella cosa que Ya haya sido categorizada como perdida o no. Es obvio que resultanecesario saber si la cosa sustraída es o no perdida, aún antes de conocer la creenciadel autor.En consecuencia, dejo expuesta desde ya mi adhesión a las teorias objetivas porlas.razones apuntadas, y, dentro de ellas, a la que representa R.C. Nuñez, que, a mijuicio, soluciona un aspecto en el que, aún aquellos que estudian el derecho civil, no sehan puesto de acuerdo, cual es la verdadera deﬁnición de la cosa perdida.Me inclina por la interpretación indicada —que la cosa hurtada o robada esperdida para su dueño- el hecho de que, en caso de no sostenerlo así, los sucesivosapoderarnientos del mismo objeto conﬁgurarían una serie de hurtos, aún cuando loscometidos cuando la cosa salió de la esfera de su dueño o poseedor, no le perjudiquenni puedan ser advertidos por él.>Es de lógica vulgar, admitir que si un individuo es sustraído en un objeto de supropiedad o tenencia, y este a su vez, es desapoderado al ladrón, a la víctima no se leocurrirá señalar que le hurtaron dos _veces, aﬁrmación que no se compadece con elhecho de que no ha sido por dos veces que ha visto afectada la tenecia que ejercíasobre la cosa. ' .Es cierto que podrá señalarse que el segundo desapoderamiento puede afectar supatrimonio en la medida en que esa nueva acción puede volver más dificil elreencontrarse con la cosa, pero esa circunstancia encuentra adecuada sanción, en laﬁgura del artículo 175 inciso 1° del CódigoPenal, ya que, justamente, lo castigado porella es la conducta del tercero que obstaculiza el posible reencuentro del objeto con su.dueño.En resumen, siendo que el hurto lesiona la posesión o la tenencia, Cuando éstasya no existen es imposible cometer hurto o robo en perjuicio de quien alguna vezrepresentó las calidades de poseedor o tenedor, y, resultando imposible atribuir esecarácter al primer ladrón —que como consecuencia de‘un hecho ilícito no puedeadquirir ningún derecho—. la única solución admisible es entender que el segundosuceso es apropiación de cosa perdida, ﬁgura que mantiene el orden lógico que permitehablar de un mismo damniﬁcado —el primero-—. '7.o.Por último. y sólo para responder a .los que sostienen la teoría subjetiva que yahe criticado, señalo que en caso de que el autor del segundo hecho crea que la cosa esperdida, ello repercutirá en el elemento doloso —aún cuando la cosa no sea efectiva-mente perdida- sin que dicha creencia pueda alterar la condición ya establecida delestado del bien.Asimismo, cabe añadir quehhabida cuenta de que el ladrón no puede ser víctimadel hurto o robo de la cosa que obtuvo . ilícitamente, sólo será víctima de lascircunstancias que rodean el suceso, en virtud del cua] otro sujeto se alza con ¿1objetomalhabido —lesiones, amenazas etcétera.71

¿Es perdida la cosa previamente hurtada o robada?

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