Fil: Sancinetti, Marcelo A. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Derecho Penal y Procesal Penal. Buenos Aires, ArgentinaClase de clausura del curso de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal, del 27 de noviembre de 1987

Sancinetti, Marcelo A.

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

ENSEÑANZA DEL DERECHOY RESPONSABILIDAD SOCIALDE LOS JURISTAS *MARCELO A. SANCINETTI1. MARCO DE LA FORMACIÓN DEL JURISTATermina hoy este curso de derechopenal. Es el primeraño que llevo una cátedra íntegramente a mi cargo, y es pre-ciso una ligera evaluación y explicación del sentido acadé-mico que tiene para mí una asignatura de derecho, para unamejor comprensión de aquellos estudiantes a quienes hoydespido.Nuestra enseñanza ha girado en torno a tres preguntasfundamentales: la teoría de la pena, los principios constitu-cionales penales y procesales y la teoría de la imputación(teoría del delito). El derecho procesal penal ha sido ense-ñado de modo indicativo, como derecho constitucional apli-cado.Hemos puesto especial énfasis en el manejo de los cono-cimientos dog'máticos. La dogmática penal no se diferenciasustancialmente de la dogmática civil, de la dogmática delderecho administrativo, o de la dogmática del derecho co-mercial. Se trata siempre de comprender modelos de siste-mas normativos y aprender a utilizarlos, a aplicarlos a unasituación de hecho.En este sentido, hay no muchos problemas capitalesque un estudiante de derecho debe conocer para aprender aser jurista: una teoría de la imputación penal, una teoría ge-’ Clase de clausura del curso de Elementos de Derecho Penal y Proce-sal Penal. del 27 de noviembre de 1937.292 LECCIONES Y ENSAYOSneral del acto jurídico y sus nulidades (la voluntad y sus vi-cios) y un estudio Crítico de las libertades públicas, constitu-yen el fundamento común de la ciencia del derecho y de suutilidad social. Naturalmente, nada de esto puede ser com-prendido sin una filosofía del derecho.2. LA rnocuncrón ron LA romanas TEORICAPara dejar hoy un recuerdo de la importancia que leatribuyo a la reﬂexión crítica sobre las teorias normativas,traeré aquí a cuento el caso de algún jurista notable. que po-damos recordar. Usaré el ejemplo de un no penalista, por-que de criminalistas ya hemos hablado lo suﬁciente alo lar-go de este curso.Y, para ello, diré algunas palabras sobre Hans Kelsen.No propiamente sobre su teoría del derecho, acerca de cu-yos aciertos o errores podrían ustedes discutir mejor con unﬁlósofo. Quiero sí que rescaten el ejemplo de vocación in-telectual y sacriﬁcio que están contenidos en la obra de Kel-sen. Y sigan ejemplos como éste. para su mejor formaciónjurídica en la Universidad, la cual. de suyo, por cierto, noles ayudará demasiado.Les hablaré hoy de Kelsen por boca de Josef Kunz, undiscípulo suyo que lo describía de este modo: “la ﬁlosofíaidealista alemana hizo la más grande impresión sobre él,una impresión decisiva en su vida y en su obra. Leyó aSchopenhauer, cuyas ideas dejaron honda impresión en suespíritu. Aun hoy, a la edad de sesenta y seis años. me de-cía Kelsen en Nueva York: ‘Recuerdo muy bien la conmociónprofunda que sentí cuando leí por vez primera que la reali-dad del mundo externo es problemática’. Para su ego, quese rebelaba contra la enseñanza tradicional del liceo, la con-centración sobre el yo fue agradable: la idea de que es el yoel que en el pensamiento se crea su objeto. Muy joven,.to-davía estudiante en el liceo, comenzó a leer a Kant.Como estudiante de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Viena, Kelsen sintió pronto un profundo desen-canto frente al método de la enseñanza y de la literatura ju-rídica de aquel tiempo. No frecuentaba las conferencias.con las excepciones del curso sobre la Filosofia del Derechodel profesor Strisower. quien... fascinaba a todos los estu-diantes por su sagacidad y penetración, así como por sucáustica crítica. Bajo la inﬂuencia de otro estudiante ami-UNIVERSITARLAS 293go, Otto Weininger... Kelsen se decidió -en el primer año desus estudios— [es decir, a 1a edad de ustedes] a dedicar suVida completamente a la ciencia.Lo que impresionó a Kelsen en las conferencias jurídi-cas [clases magistrales] tradicionales, fue, en primer lugar,la completa falta de exactitud y de fundamentación siste-mática, y más aún la terrible confusión en el planteamientode los problemas. Estas impresiones crearon en Kelsen laidea de una estricta separación entre una teoría del derechopositivo de un lado, y la ética, la política y la sociología, porotra parte.Desde 1905 hasta 1911, Kelsen laboró en esa obra. Noobstante las dificultades extrínsecas, la ruina del negocio desu padre, la ansiedad e inseguridad de la vida, la urgenciano sólo de ganar el sustento para sí, sino también de ayudara su familia, y la necesidad, en consecuencia, de aceptarpuestos que no le interesaban, 1a gran obra fue continuadadurante esos seis años y conducida a buen fin, en virtud dela inmensa energía y fuerza que para? el trabajo tenía Kel-sen, de su genio y entusiasmo... A pesar de todo el trabajoque desarrollaba para ganar el pan, y de todas las diﬁculta-des materiales que sufría, pasaba los días y las noches, comotodo verdadero creador, en un estado de exaltación espiri-tual. Durante esos años... [decía el mismo Kelsen], ‘yo mesentía casi embriagado por el pensamiento de crear unaobra verdaderamente original, de abrir, por vez primera,sendas completamente nuevas para la ciencia del derecho’ "1.Pues bien; como dijeI he traído a cuento estas palabraspara que recuerden, quizá mejor que si no lo hubiera hecho,la importancia que tiene en la vida de un jurista el profun-do compromiso con las ciencias jurídicas.La dogmática de la ley penal y de la teoría del delito re-presenta, en nuestra rama, lo que la teoría general del dere-cho, en la ﬁsolofía jurídica.Es de esperar que, en la generación de ustedes, sea mu-cho menos aplicable que en la mía —y, deseo, mucho menostodavía que en las que nos preceden a nosotros-, la certerafrase de Feyerabend, que alguna vez he traído a cuento eneste curso —y que la crítica a recientes actos de gobierno, me1 Kunz, Josef L., La teoria pura del derecho. Cuatro conferencias enla escala Nacional de jurisprudencia, México, Editora Nacnonal, 1948,p. H y siguientes.294 uccmnzs Y ENSAYOShizo llevar también a la opinión pública por algunos mediosde comunicación-z “Los juristas nos ofrecen constantesejemplos de un experto que no sabe lo que está diciendo".3. LA SENSIBILIDAD socuu.Pero, precisamente por eso. porque la ciencia jurídicaes. en deﬁnitiva. también un complejo de conocimientosporq la mejor convivencia del grupo social, es necesarioque se lleven de aquí. asimismo, el recuerdo de que nadiepuede ser un buen jurista, si no cuida, además, su sensibili-dad social. Si no recuerda que, en todo caso, está siempreen juego esa lucha milenaria de los hombres honestos con-tra los abusos del poder. esa lucha por el camino de las bie-naventuranzas, en favor de los que tienen hambre y sed dejusticia (Mt. 5. 5).En este sentido, el jurista es también una arquitecto so-cial. Y si a este respecto debiéramos dar otro ejemplo. qui-zá sería bueno el de Cesare Bonesana Beccaria, quien, sinser propiamente un penalista, ni un ﬁlósofo. escribió, a fi-nes del siglo xvm. un libro que sería fundamental -como di-jimos al comienzo del año- para los puntos de partida delderecho penal liberal. Su libro. De los delitos y de las pe-nas. tuvo un eco resonante y liberalizador. no tanto porquehaya consistido en madurar un sistema de pensamiento pro-pio (lo cual habria sido imposible ala edad de 25 años, comotenia Beccaria cuando lo escribió). sino más bien porque diocuerpo y forma a ideas ya defendidas por otros pensado-res. Pero ello muestra el indudable mérito de ser celoso delos problemas sociales, del sufrimiento injusto de "los de-más". En esto, su pequeño libro es un hito en la historiade la humanización del derecho penal.Traten ustedes de recordar también. entonces. que eseproblema debe estar en el norte de toda teoría normativa,aun cuando el problema del ser y del deber ser, como tales,pertenezcan a “mundos distintos".Recuérdenlo, con estas sencillas palabras de Eurlpides:“No hay cosa más útil que las buenas leyes hechas para elgobierno de los pueblos".0 en estas otras, también simples, y más modernas. deFilangieri, contemporáneo de Beccaria, aunque bastantemás joven que él: “La legislación debe tener sus reglas. delUNIVERSITARLAS 295mismo modo que todas las demás facultades;' y sus erroresson Siempre el mayor azote de las naciones".4. LA DIGNIDAD MORAL Y LA LUCHA POR EL DERECHOPero no bastaría con esto. Una buena formación dog-mática y una sana sensibilidad social no son suﬁcientes. Elderecho, a diferencia de las ciencias empíricas, cuyas leyesno pueden ser infringidas (la ley de la gravedad [como ejem-pliﬁcamos el primer día] puede ser verdadera o falsa, pero,si es verdadera, no necesita de una voluntad moral, que laponga en ejecución). El derecho necesita siempre de esta“voluntad moral”.Por eso, el último mensaje, y, por lo mismo, el más im-portante, es el de velar realmente por la. tremenda responsa-bilidad humana (moral) que pesa sobre los juristas.Presencié hoy, al mediodía, el juramento de un juez. Lasparedes de 'la sala de audiencias tenían innumerables cua-dros. Miré uno de ellos y la primera pregunta que vino ami mente fue: ¿cuántos prevaricatos representará este sím-bolo, aquí colgado de la pared, a manera de homenaje? Yenseguida me dije: ¡cuánto mejor sería que uno pudiera te-ner la sincera sensación de que allí, en el cuadro, quedaroncolgadas inﬁnidad de horas de responsabilidad, de esfuerzopor lograr la solución verdaderamente más justa!Yo deseo que la generación que integran ustedes puedatener con más frecuencia —respecto de los congéneres quesean jueces- esta segunda sensación, y no la primera.Pero, para eso, tienen la carga más pesada. Las genera-ciones que hoy les enseñan derecho, carecen, por cierto, deuna buena formación dogmática; también tienen poca sen-sibilidad social. Pero no hay nada en lo que estén más p_o-bres que en la virtud de La lucha. por el derecho. para dec1r-lo con el título de una de las obras más conocidas de Rudolfvon Ihering.Ihering constituyó un timbre de honor para la cienciajuridica alemana. Ustedes oirán hablar de él, al estudiarderecho civil, especialmente a propósito de las polémicasque mantuvo con otro iusprivatista memorable. oriundo dePrusia: Friedrich Carl von Savigny (o “Sávigny”, como pro-nuncian los alemanes, aunque el nombre proviene de unafamilia del Loire).296 LECCIONES Y ENSAYOSPero no es por sus investigaciones sobre la teoria de iaposesión, que traigo ahora a cuento a Von Ihering. Su li-bro: La lucha por el derecho es una obra simple, pero queningún estudiante de derecho debe dejar de leer.Allí se ve claro que sólo por la via de la dignidad, delcomportamiento moral, se puede lograr una transfonnaciónjusta de los problemas sociales. Decía bien Ihering que:“Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consi-go mismo porque es un precepto de la existencia moral; esun deber para con la sociedad, porque esta resistencia nopuede ser coronada con el triunfo, más que cuando es gene-ral". Y también esto: “El derecho es el trabajo sin descan-so. y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sinotambién el de todo el pueblo. Todo hombre que lleva en síla obligación de mantener su derecho, toma parte en estetrabajo nacional. y contribuye en lo que puede a la realiza-ción. del derecho sobre la tierra. Este deber, no se imponesin duda a todos en las mismas proporciones”.¡Claro que no! Ante todo ese deber pesa sobre el hom-bre de derecho.Naturalmente, una recomendación como ésta no es unbuen consejo desde el punto de vista de la utilidad indivi-dual. A quienes aspiren a ascender rápidamente en la es-tructura de poder, les convendrá estar bien dispuestos a ac-titudes de complacencia moral.Desde este punto de vista, este año -en el que ustedeshan cursado derecho penal- es un año histórico en la clau-dicación de los juristas. Ahora, los diarios anuncian que laCorte, o su procurador, se aprestarían a declarar la compe-tencia de la justicia militar para entender en los cercanos ydolorosos sucesos de Semana Santa, sustrayendo la causade la justicia federal. No hace falta decir que, jurídica-mente. la solución correcta es la contraria, y que ello no ad-mite una discusión mínimamente fundada 3. Les agradece-1 Con posterioridad a esta clase de clausura, la Corte Suprema de J us-ticia de la Nación resolvió. efectivamente. el 17 de diciembre de 1987. lacuestión de competencia enfavor de la jurisdicción militar para entenderen esa causa. El discurso del fallo de la mayoría (Caballero. Belluscio,Fayt y Petracchi [con una disidencia de este no sustancial acerca de losfundamentos!) gira en tomo de la alternativa rebelión o "latin. que me pre-sentada por el presidente de la Nación. en contra de la denuncia explicitapor rebelión que había ordenado el Sábado de Gloria. poco delpués de larendición de Pascuas (me reﬁero. naturalmente. a la rendición del preli-dente mismo). Ya la mera presentación del problema. de la mano de estaUNIVERSITARIAS 297ria me dispensen hoy de dar los fundamentos que asi lo ex-plican, dado que, para nosotros, debe ser éste un día festivo.Y no triste.5. EL VALOR DE LOS EJEMPLOS DE LA HISTORIAPara aquellos que se sientan tentados a seguir, sin em-bargo, dentro de las múltiples vías posibles del camino de larealización, el de las razones de oportunidad y convenien-cia, quiero traerles a cuento, como mensaje final, en quémedida distinta se recuerda en la historia —también en lahistoria del de‘recho- a los hombres que se sacrificaron enla lucha por la libertad, contra el poder.Permítanme darles, pues, un último ejemplo, por vía delas palabras que Víctor Hugo decía de Voltaire, en el cente-nario de su muerte (30/5/1878). El poeta honraba así, conjusticia, la memoria del ﬁlósofo: “Entonces, ¡oh Voltaire!“alternativa”, fue políticamente fraudulenta. La justicia militar no habíadictado prisión preventiva alguna por supuesto delito de motín, ni girabaen torno de esto la cuestión de competencia entre el juez militar y el juezcivil. La mayoría de la Corte, y su procurador, mencionaron al motín —ab-solutamente inaplicable al caso, como bien lo habla entendido el propiojuez militar—, para aparentar un mayor rigor penal en una resolución que,en aquello que debía resolver (sólo la cuestión de competencia), era una(nueva) sentencia claudicante. La propia justicia militar sólo habla consi-derado cometido el delito de abandono de destino, desobediencia y usurpa-ción de mando, ninguno de los cuales se halla reprimido con pena superiora los dos años de prisión. Pero, de cualquier modo, era absolutamenteinesencial qué supuesta infracción militar se habla cometido (hablar en laformación o tener mal colocado el birrete). Lo decisivo era que había ha-bido delito de rebelión. Para negar que concurrla esto, era preciso decirque los insurgentes no se habla alzado en armas para arrancarle al gobier-no nacional alguna medida o concesión, si hemos de usar las palabras delart. 226 del Cód. Penal. Al respecto, habla innumerables pruebas en el ex-pediente —además de las evidencias conocidas por todo el mundo-, a pesarde la (falsa) opinión contraria del procurador D'Alessio. emitida en un dic-tamen del 30/11/87, que se halla a la altura de sus antecedentes. _Por eso. otra vez, puso las cosas en el lugar que les correspondía, úni-camente la fortaleza moral de Jorge A. Bacqué, en una disidencia que tam-bién se halla a la altura de sus (afortunados) antecedentes; para decrrlo consus sencillas y justas palabras; “¿qué otro caso más claro que éste, de alza-miento... para arrancar al gobiemo nacional una medida o concesrón'l"La decisión de la mayoría de la Corte, pretendida plor el gobierno,constituyó un segundo premio para los insurgentes; el ser juzgados por lajurisdicción militar, y como no rebeldes. Y ello implicó (de nuevo) exaltarla violencia y señalar a esta como vla idónea para los reclamos efectivos, loque vale tanto como destruir los fundamentos del Estado de derecho.298 LECCIONES Y ENSAYOStú lanzaste un grito de horror, y ésta será tu gloria eterna.(Aplausos). Entonces tú comenzaste el horrible procesodel pasado; tú defendiste contra los tiranos y los monstruosla causa del género humano, y tú la ganaste. ¡Gran hom-bre, sé por siempre bendecido! (Nuevos aplausos)... y noimporta nada llamarse César o Napoleón. porque a los ojosdel Dios eterno no se cambia la ﬁgura del asesino, aunquese ponga sobre su cabeza, en lugar del gorro del presidiario,una corona de emperador (Aclamacíones repetidas. El pú-blico se levanta, agitando las señoras los pañuelos; durantealgunos minutos el orador no puede seguir el hilo de su dis-curso). Los ﬁlósofos, nuestros predecesores; son los após-toles de la verdad, invoquemos sus ilustres sombras, quedelante de las monarquías, soñando la guerra, ellos procla-men el derecho del hombre a la vida, el derecho de la con-. .ciencia a la libertad, la soberanía de la razón, la santidad deltrabajo, la bondad de la paz; y puesto que la noche sale delos tronos, que salga la luz de las tumbas. (Aclamacionesunánimes y prolongadas. Repetidos vivas a Víctor Hugo, ala República, a la Francia)”.Aspiro a que vuestra elección futura se halle, pues, en elcamino del valor y la dignidad. Ésta es, entonces, por esteaño, mi última enseñanza.3 Obras completas de Voltaire, La propaganda democrática. Valencia- - Sennent Editor, 1892. p. XIV y ss.; las bastardillns son originales.

Enseñanza del derecho y responsabilidad social de los juristas

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