Fil: D'Alessio, Andrés J. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Cátedra Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal. Buenos Aires, Argentin

D'Alessio, Andrés J.

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

PRECISIONES SOBRE LA DISCRECIONALIDADACUSATORIA EN EL PROCEDIMIENTONACIONAL(Observaciones con motivo de la conferenciade Abraham Goldstein)ANDRÉS J. D’ALESSloLa cuestión que desarrolla el profesor Goldstein en estetrabajo ha sido objeto de gran interés en nuestro país duran-te los últimos meses.Según creo, ello deriva de la inquietud por transformarradicalmente nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, enese contexto, la de dar precisión y eficacia al rol de minis-terio público fiscal, frente a la ambigüedad con que esacuestión ha sido deﬁnida en el Código de Procedimientosen Materia Penal vigente y en nuestro sistema de leyes deorganización judicial.Ese viejo Código presenta un defecto conceptual de ori-gen que, por ello, ha resultado incorregible con las reformasparciales que se le fueron introduciendo.Me reﬁero al intento de compensar los elementos que locaracterizan como un sistema inquisitivo casi puramentemedieval con la inserción de disposiciones propias de unsistema acusatorio, también en estado prácticamente puro.Por ejemplo, después de una etapa instructoria en quela ﬁgura central y omnipotente es el juez de instrucción,que somete a proceso a quien le parece bien, sin que la opi-nión del fiscal importe —salvo su facultad de apelar el cierredel sumario si no se lo ha hecho respecto de alguien paraquien lo haya solicitado- se pasa a un plenario en el que lafunción del juez es absolutamente pasiva y que no puede23 LECCIONES Y ENSAYOSabrirse si el ﬁscal de primera instancia y el de Cámara deci-den lo contrario.Esta característica del sistema vigente ha pasado, encuanto a sus alcances. notablemente desapercibida para suscomentaristas.Es así como, al hablarse de la posibilidad de incorporaral procedimiento penal nacional facultades discrecionalespara el ministerio público, se suele aﬁrmar que ello impor-ta una novedad absoluta, extraña a nuestras tradiciones ysumamente peligrosa. El propio pasaje del profesor Golds-tein: “para nosotros, la discrecionalidad del ministerio pú-blico ﬁscal es algo dado y la cuestión se reduce a determinarcóm'o —si es que debe serlo- ha de regulársela. Para uste-des, ella no existe dentro de vuestro ordenamiento legislati-vo y la cuestión es Si debe ser introducida y cuáles serán losriesgos que ello supondrá para vuestro sistema y vuestra so-ciedad", no puede sino reﬂejar. según mi parecer, la versióncorriente de nuestro procedimiento, que olvida el sistemacreado, hace un siglo, a través de los arts. 460 y 461 del Cód.de Procedimientos en Materia Penal.Si trato de encontrar explicación para dicho olvido, nopuedo sino estimar que proviene de la injustiﬁcada pero ex-tensa primacía de la etapa instructoria en la realidad denuestro enjuiciamiento penal. Es allí donde el imputadosufre el etiquetamiento derivado del sometimiento a proce-so y la usual publicidad del hecho y su relación con él. dondepierde su libertad y juega la posibilidad de excarcelaciónde manera prácticamente deﬁnitiva; donde -en ﬁn- se pro-duce la mayor parte de la prueba que habrá de decidir lasuerte ﬁnal del caso. Frente a ello, el plenario, el verdade-ro juicio, queda reducido a un apéndice contingente y de es-casa signiﬁcación.Después que ha ocurrido todo eso. y que una alta pro-porción de las causas termine por sobreseimiento dentro dela etapa sumarial, la posibilidad de que las actuaciones seclausuren de modo inevitable por la mera decisión de dosfuncionarios del ministerio público ﬁscal, explicablementepasa a un plano secundario que diluye su imagen.Dicho sea de paso, adviértase qué buen ejemplo es éstedel sistema de compensación por yuxtaposición que ante-riormente señalaba (y de las irracionales contradiccionesque él provoca): por un lado la omnímoda facultad del juezde instrucción para procesar y encarcelar sin actuación al-guna del órgano requirente y, por otro, la igualmente omni-LECCIONES 29moda del ministerio ﬁscal. de privar de sentido alguno atodo lo actuado y de fundamento a los perjuicios ya sufri-dos por el justiciable.Este defecto (como muchos otros) aparece corregido, ami juicio, en el proyecto de Código Procesal Penal de la N a-ción que actualmente estudia la Cámara de Diputados.Quiero destacar que se prevén en el proyecto normasque coinciden esencialmente con las ideas que avanza elprofesor Goldstein para evitar consecuencias nocivas deuna vigencia extrema del principio acusatorio.En él, incumbe al ministerio público la tarea instructo-ria, es el representante de la acción quien tiene a su cargodeterminar si posee elementos de juicio suﬁcientes paraejercerla y contra quién hacerlo. El juez, en cambio, con-serva el rol arbitral y garantizador que le es inherente, puesno interviene en la instrucción sino cuando el fiscal le soli-cite las medidas que puedan afectar derechos de los ciuda-danos.Se prevé la posibilidad de que la ley de fondo faculte asubordinar la persecución penal o su efectividad a criteriosde oportunidad (arts. 230 y 231), cuestión que según referen-cias es objeto de análisis y discusión en el seno de la comi-sión que estudia la posible reforma del Código Penal, peroa1 propio tiempo se reglamentan los objetivos y medios dela instrucción (arts. 229 y 232).Corresponde al ministerio público solicitar la aperturadel juicio “cuando estime que la investigación proporcionafundamento serio para el enjuiciamiento público del impu-tado" (art. 263) o el dictado de sobreseimiento o clausura, encaso contrario (art. 265).Empero, cualquiera de ambas decisiones del ﬁscal noobliga al tribunal, pues éste se encuentra facultado tantopara negarse a abrir el juicio (art. 273, inc. 3°) como para mo-diﬁcar la acusación “indicando detalladamente las circuns-tancias de hecho omitidas" por el ﬁscal u ordenar a éste queinterponga acusación, rechazando su pedido de sobreseimien-to o clausura.Como se advierte, la reforma que se propone, lejos deimportar un sistema por el cual el ministerio público ad-quiere facultades omnímodas que le permitirían —en los tér-minos del profesor Goldstein y de algún crítico del proyectoen trámite- “estar asumiendo funciones de los Poderes Le-gislativo y Judicial, al anular frecuentemente leyes o estre-char el rango de las sentencias que, de otro modo, podrían30 LECCIONES Y ENSAYOShaberse dictado", pierde las que el sistema actual le brindapara ello, aunque nunca hayan producido tal efecto debidoa la responsabilidad con que las ha utilizado.Por otra parte, la intervención de la víctima. también su-gerida como novedad en el sistema americano, se prevé conuna amplitud menor que la que posee en el sistema vigente,pero sensiblemente mayor que el que le reconocen la mayo-ría de los Códigos de provincia.

Precisiones sobre la discrecionalidad acusatoria en el procedimiento nacional : (observaciones con motivo de la conferencia de Abraham Goldstein)

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