Fil: Rusconi, Maximiliano Adolfo. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Buenos Aires, ArgentinaReseña de: Derecho penal y Control Social / Francisco Muñoz Conde : Fundación Universitaria de Jerez, España, 198

Rusconi, Maximiliano Adolfo

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL"por Museo Muñoz Cono:El profesor Francisco Muñoz Conde nos muestra, ya enla introducción de la obra, la pretensión de comprometersecon un análisis crítico del derecho penal, como parte detodo el sistema de control social.En la lectura de las primeras líneas se hace visible el in-terés por el tratamiento de ciertos temas. según creo, de im-portancia relevante cuya discusión es necesario que no que-de reservada al ámbito cientíﬁco de la comunidad jurídica.Una de las primeras cuestiones que trata. es la misióndel derecho penal; en este punto. citando a Hassemer. el au-tor sostiene que dicha misión es la de producir, decidir ysolucionar casos. Quizás aquí sea conveniente ampliar elconcepto de “caso penal" incluyendo al conﬂicto o choquede intereses emanado del caso en sentido estricto; ya queprobablemente lo único que el derecho penal intenta solu-cionar de manera no traumática. es la posibilidad del surgi-miento de una veta indiscriminada de violencia. posibilidadlatente en el supuesto caso de que esta formalización de unaadministración de justicia pacíﬁca, no existiera. Esto esasí ya que si se sostiene un concepto de “caso penal" limita-do al hecho de la violación de un bien jurídico, difícilmenteel derecho penal tenga alguna posibilidad de solucionar-los;no tiene como misión devolver la integridad a los bienes ju-rídicos dañados.Otra de las cuestiones abordadas es la violencia, en loque parece ser una visión dramática se describe una cons-tante. violentos son generalmente los casos de los que se' Fundación Universidad de Jerez. Jerez de la Frontera. España.1985134 LECCIONES Y ENSAYOSocupa el derecho penal, violenta es también la forma en quelos soluciona‘.En el capítulo I, titulado: “La norma jurídica penal" (cri-tica a la teoría sistémica), se ocupa en primer término delconcepto de norma jurídica penal, en este sentido el autorpiensa que norma es toda regulación de conductas en rela-ción a la convivencia, aclara que esta convivencia no es idí-lica sino conﬂictiva ya que dos principios se enfrentan enla persona: el de la “realidad” y el del “placer”. Creo que lamanera en que generalmente se concibe el funcionamientode estos dos principios (el del “placer” como impulsando alhombre a satisfacer por encima de todo sus instintos, y el dela :‘Irealidad”representado por las normas que los demás im-ponen) es discutible, sobre todo si se considera que la razónhumana representa una constante involución de la conduc-ta innata, donde el concepto de responsabilidad de la perso-na cumple un papel importante (como lo sostiene VíctorFrankl). Es decir, la complejidad de la razón humana per-mite una liberación del mandato de los instintos.Es importante aclarar que el autor destaca que esta con;traposición entre los principios recién analizados no debeentenderse de un modo absoluto pero. no explica en dóndereside la relatividad del conﬂicto.Continúa diciendo que una peculiaridad de estas nor-mas es su carácter contrafáctico, es decir que su vigencia nose altera por la circunstancia de que sean incumplidas; más“bien, sostiene que sucede lo contrario: su incumplimiento yposterior sanción conﬁrman su necesidad y vigencia.Es necesario reﬂexionar sobre esta idea tan difundida.ya que quizás este planteamiento adolezca de cierto simplis-mo, por omisión de una franja de realidad político-criminalsigniﬁcativa. En primer lugar el carácter contrafáctico seda entre la expectativa social volcada en la norma y el in-cumplimiento de esta expectativa (o inﬁdelidad al siste-ma). Si esto es simplemente así, obligaría a pensar quetodo incumplimiento conﬁrma la necesidad de la norma ytambién su vigencia, lo que no es cierto. Sólo en la medidaen que los incumplimientos a la norma sean conocidos por1 De todos modos... “La política criminal expresada a través del dere-cho penal... aparece siempre como una propuesta de economía de la violen-cia social" (Binder. Alberto. Ideas para una discusión sobre elfundame‘ntode la reforma de la justicia criminal. en "Revista de la Fundación Plural”.en prensa).nous amuoamncas 135el sistema de eniuiciamiento. esto seria asi. Pero si no sonconocidos o aprehendidos por el sistema. aparece una “cifranegra" que justamente viene a poner en duda la necesidadde mantener la tipiﬁcación de la conducta. si es que el nú-mero no conocido es signiﬁcativo.Prosigue el autor. sosteniendo que la única manera decomprender a una norma juridica penal es ponerla en rela-ción con un determinado sistema social; es así como la teo-ria sistémica aplicada al derecho penal. deﬁne al delitocomo la expresión simbólica de una falta de ﬁdelidad al sis-tema social y a la pena como la expresión simbólica de lasuperioridad del sistema.Pero para él, esta teoria representa una descripciónaséptica y tecnocrática del modo de funcionamiento del sis-tema. pero no una valoración y mucho menos una crítica.Coincido en este punto con el autor, la fundamentación dela legitimidad normativa, desde este punto de vista. carece-rá, a rni entender. de una explicación de por qué el sistematiene que ser, en todo caso, superior a la conducta inﬁel.Excepto que se tome como presupuesto epistemológico “labond " del. sistema (lo que está lejos de ser deseable) yaque la ideologia que lo inspira tiene que ser un continuopunto de referencia y discusión crítica como única manerade que el proceso de conformación de la sociedad sea. ver-daderamente. dinámico.En el capítulo II. “Derecho penal y control social" (so-bre la función motivadora de la norma jurídico-penal). seocupa en primer lugar del análisis del proceso de motiva-ción. citando varias opiniones acerca de su conceptualización,como, por ejemplo, Spoerri: “El proceso, consciente o m-consciente, en cuya base se halla una fuerza activadora yque se encamina a un objetivo", o Thomae: "Todos aquellosprocesos imputables a un individuo o a un grupo, que expli-can su conducta o la hacen comprensible". Sostiene que lateoría psicoanalítica es la que mejor ha explicado este pro-ceso..La función motivadora es cumplida por la norma jurídi-co-penal para evitar la ejecución de acciones que atacan a laconvivencia social. Esta función de motivación que cum-ple la norma penal es primariamente social. mas, en su _ulti-ma etapa, incide en el individuo. Los conﬂictos soc1alessurgen cuando colisionan diversos sistemas de valores ydistintas motivaciones emanadas todas de instancias soma-lizadoras. a contrario de la idea de una contraposrción mdl-viduo-sociedad.136 LECCIONES Y ENSAYOSLa norma penal sólo puede tener eﬁcacia si va acompa-ñada de otras instancias sociales; lo contrario sería una di-sociación entre normas sociales y normas penales. De todoesto se deduce un importante sector doctrinal que opinaque la meta preventiva del derecho penal no es la motiva-ción intimidatoria, sino la motivación integradora del con-senso.El autor cree, no obstante, que la función real del controlsocial y el control jurídico-penal es la defensa y reproduc-ción de un determinado sistema de valores y, la marginacióny represión de las personas que potencial o realmente pue-den atacarlo. No puede olvidarse, continúa, la función le-gitimadora y, por lo tanto ideológica, que tal entendimientopuede tener como justificación de un orden social injusto.A veces el consenso de mayorías puede desembocar en unclaro proceso de fascistización social.En el capítulo III, "Penas y medidas de seguridad: mo—nismo versus dualismo", se plantea la cuestión de la elec-ción de un sistema de reacción jurídico-estatal monista odualista. En el derecho positivo actualmente vigente enEspaña, la discusión está saldada en favor de un sistemadualista. Pero las medidas se aplican sobre todo y princi-palmente a las personas llamadas “peligrosas sociales".Estas medidas han sido recogidas en la ley de “peligro-sidad y rehabilitación social" española de 1970. Este siste-ma de medidas' funciona de un modo autónomo. Viola,opina el autor, los principios de legalidad y de intervenciónmínima. Es por esto que el proyecto de Código Penal de1980 previó la derogación de la ley mencionada. Además,sólo se admitían en el Proyecto las medidas posdelictuales.Pero, sin duda, los cambios propuestos fueron insuﬁcientes.En síntesis, las críticas que el autor realiza al sistemadualista residen en dos cuestiones; en primer lugar, las pe-nas y las medidas de seguridad cumplen la misma función,lo que hace injustiﬁcado mantener una distinción en lareacción penal, y en segundo término, el mantenimiento deestas medidas constituye un peligro para las garantías indi-viduales frente al poder estatal.La reforma de 1983 ha supuesto un gran avance en la li-mitación del poder punitivo, pero no derogó expresamentela "ley de peligrosidad y rehabilitación social". Solamen-te la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal,publicada a finales de 1933, apunta a configurar un sistemaglobal de medidas de seguridad que contenga principios nonous amuocmncss 137sólo deseables sino insustituibles. si se pretende un verda-dero respeto a las garantias individuales.En el capítulo IV. “La prisión como problema: resociali-ación Versus desocialización", el autor relata la evoluciónde las ideas centrales en la fundamentación de las penas pri-vativas de la libertad. El tratamiento de la pena como ree-ducación. reinserción social. resocialinción del delincuenteera considerada la función más elevada desde los tiemposde von Listz.En la ley general penitenciaria española de 1979. “la ree-ducación y reinserción social" de los condenados se incluíacomo meta principal del nuevo sistema penal.Pero. como lo advierte el autor. algunas voces hablanhoy del “mito” de la resocialinción. No se niega la resocia-lización. pero también se marca la necesidad de cuestionarel sistema al cual se quiere incorporar al infractor.Las criticas. de todos modos, alcanzan también al trata-miento penitenciario. sobre todo por las condiciones devida existentes en una prisión, por los.peligros que para losderechos fundamentales tiene la imposición de un trata-miento y por la falta de medios adecuados. Luego se ocupade la situación de los presos preventivos en España, prin-cipal problema que tiene el sistema penitenciario español.La prisión preventiva. concluye, es una lacra del sistema pe-nitenciario. con todos los inconvenientes de la pena privati-va y ninguna de sus ventajas. Habrá que seguir insistien-do. sostiene, en el carácter mítico de toda resocialización ytratamiento encaminado a modiﬁcar el sistema de valoresdel delincuente. desmontando cualquier planteamientoideológico que no se base en la realidad.Es necesario también procurar la no desocialización deldelincuente o, en todo caso. no potenciarlo con institucm-nes de por sí desocializadoras.En el capítulo V: "Resumen a modo de conclusión pro-visional: prevención especial versus prevención general", elautor deduce de lo recién comentado. que el derecho penalexiste porque existe un tipo de sociedad que lo necesnapara mantener las condiciones fundamentales de su Sistemade convivencia. En este aspecto la teoria sistémica propor-ciona un valioso instrumento para el estudio y descrnpcnónde los fenómenos sociales y del control social. pero no parauna valoración y una crítica._Esta teoria desemboca en una concepción preventivo-integradora del derecho penal que, según opina, SlEnlﬁca138 LECCIONES Y ENSAYOSun “neorretribucionismo” ya que la legislación penal en-cuentra su fundamento en el Sistema mismo. Parece prefe-rible una teoría preventivo-intimidatoria “que muestra laauténtica faz del derecho penal como sistema de disciplina-miento de las personas y de protección de determinados in-tereses".Es así como el problema del actual derecho penal se en-cuentra en el conﬂicto existente entre prevención-especial yprevención-general, todavía no resuelto deﬁnitivamente,pero, en verdad, se tiende al acercamiento de ambas funcio-nes preventivas. Esto entendido, culmina, no como loideal, Sino como el punto de partida para un análisis críticode’ia actual realidad jurídico-penal.MAXIMILIANO ADOLFO RUSCONI

Derecho penal y control social

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