Casal, Marcela Beatriz

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

DERECHO INFORMÁTICO: LA PROTECCIÓNDE DATOS PERSONALES Y EL SIDAMARCELA BEATRIZ CASA].A lo largo de los siglos. un interrogante golpea una y otra vez la con-ciencia del hombre: si el ﬁn no justiﬁca sencillamente los medios.¿cuál es el límite o la proporción en que ciertos ﬁnes han de conducir-nos a aceptar ciertos medios? La guerra. la resistencia a la opresión,el terrorismo (revolucionario o de Estado), la censura y hasta la propiatortura han sido alguna vez aprobados y alguna otra vez excecradoscomo medios para lograr la felicidad de los hombres, el orden de las so-ciedades, la liberación de los pueblos, el desarrollo económico o la sal-vación de las almas. Hoy la informática se constituye en una poderosaherramienta para servir al hombre. para aherrojarlo o (aunque suene aparadoja) para ambas cosas a la vez. ¿Qué límite le pondremos? Y¿podremos ponérselo? Marcela Casal se introduce de lleno en estegrave problema mediante el análisis de un interesante caso ocurrido enFrancia, pero representativo de un conﬂicto universal. Desde una ju-ventud irreductible, toma partido sin dudarlo por la libertad individualy asume sus riesgos. Otro seria el mundo si una actitud semejante pu-diera generalizarse. (RICARDO A. Guraounc)1. INTRODUCCIONEs por todos conocido el impacto que la informática hacausado en la sociedad en general y en la nuestra en par-ticular. no hace demasiado tiempo, tanto en los sectorespúblicos como privados. Se trata de una nueva realidad, pu-jante. avasalladora, que se impone por su sola fuerza en lavida cotidiana de cada uno de nosotros.Por ello es que el derecho, concebido desde un punto devista dinámico, ha de evolucionar y desarrollarse conformelo requiera esa realidad concreta a la cual está llamado a re-gular. Es que el “fenómeno informático" -por llamarlodealgún modo- ha producido una profunda transformacrón100 LECCIONES Y ENSAYOSen las instituciones más elementales de nuestra sociedad, ala cual el derecho debe adaptarse para poder a su vez, pre-ver u otorgar soluciones a los problemas concretos que sepresenten, y que por su novedad requieren una regulaciónespecíﬁca y particularizada.Precisamente, una de las incógnitas a resolver se en-cuentra directamente relacionada con el avance de las nuevastecnologías informáticas sobre el derecho a la vida privadade los ciudadanos, proclamado en la Declaración Universal delos Derechos del Hombre (1948), y receptado por nuestraConstitución Nacional en sus arts. 18 y 19, como tambiénpor nuestro Código Civil en su art. 1071 bis.Tal como lo ha sostenido la Subsecretaría de Infomá-tica y Desarrollo (SID), “no existe en nuestro pais hasta lafecha ninguna legislación orgánica que contemple los pro-blemas que se presentan con la aplicación de técnicas infor-máticas a los datos personales. La interconexión de ﬁche-ros permite conﬁgurar el perfil o identikit de una persona.Mediante el uso de la informática, datos aparentemente ino-centes se conjugan formando la historia personal de un in-dividuo, con el consiguiente peligro de invasión de su esferaprivada...Los riesgos de violación de derechos y libertades indivi-duales mediante el uso de las nuevas tecnologías se agudi-zan en el caso de las llamadas informaciones sensibles (da-tos sobre creencias religiosas, opiniones políticas, origenracial, pertenencia a sindicatos o partidos políticos). quepueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte dequienes poseen la información". (Exposición de motivosdel proyecto de ley de datos personales, noviembre 1986.)2. ANTECEDENTES ARGENTINOSLo expresado en los párrafos precedentes no es más queun enfoque parcial del problema planteado, que ha llevadoa la SID a elevar un proyecto de ley de datos personales alPoder Ejecutivo Nacional (noviembre de 1986). Tal comosurge de su Exposición de motivos, dicho proyecto procura“lograr un equilibrio entre la información que necesita lasociedad para un funcionamiento democrático, y el derechodel individuo a la protección de los datos que le conciernen".Según la citada Secretaría, este objetivo sólo.habrá dealcanzarse “mediante la transparencia de la aceión. tantoENSAYOS 101pública como privada. en lo que se relaciona con el procesa-miento de datos personales, y por medio del control de estaactividad en el nivel institucional a través de un órganocreado al efecto, y en el individual, mediante el derecho deacceso que se concede al individuo".El control a nivel institucional se encuentra consagradoen su art. 12, el cual. a ﬁn de garantizar la eﬁcacia del siste-ma de protección, dispone la creación de la Comisión Na-cional de Datos Personales (CNDP). como organismo autó-nomo con funciones de supervisión y poderes de regulaciónpara la adaptación de las disposiciones de la ley a casos con-cretos. Ante la existencia de múltiples situaciones particu-lares de conﬂictos de intereses que se pueden presentar, yque son imposibles de prever en una ley de carácter gene-ral, se conceden a la Comisión facultades para resolver estossupuestos.En cuanto al derecho de acceso, o lo que es lo mismo, elcontrol a nivel individual, el art. 6° establece que “toda per-sona que acreditare su identidad tiene derecho, frente al ti-tular de un registro de datos personales, a:a) Conocer los ﬁnes del registro.b) Ser informado en tiempo prudencial y de manera in-teligible acerca de cualquier dato que le conciema.c) Oponerse al registro de cualquier dato relativo a supersona y obtener su rectiﬁcación o supresión Sl fuera pro-cedente.d) Obtener respuesta escrita y oportuna a las peticionesrelativas a los incisos precedentes”.El contenido del artículo transcripto evidencia la trans-formación que la concepción del derecho a la vida privadaha sufrido en los últimos tiempos. En la actualidad, éste hadejado de concebirse como la libertad negativa de rechazaru oponerse al uso de información sobre sí mismo, para pa-sar a ser la libertad positiva de supervisar el uso de dichainformación.3. Dnnacno COMPAnAoo. LA EXPERIENCIA FRANCESAY El. SIDALa protección de datos personales es_reconocidacornoun derecho fundamental en las constitucmnes y legislacm-nes de varios países, en su mayoría europeos, excepc16n he-cha de Estados Unidos y Canadá.102 LECCIONES Y ENSAYOSDos han sido las técnicas básicas usadas por los legisla-dores. Por un lado. las leyes “ómnibus” de carácter global,características de los países de Europa Occidental (un ejem-plo típico es la ley francesa). y por el otro, leyes centradasexclusivamente en conflictos especíﬁcos, cuyo caso más ca-racterístico es el de los países norteamericanos menciona-dos en el párrafo anterior. Entre estos dos extremos se danuna serie de variables.Francia es una de las naciones que mayor experienciaha recogido en este campo. La ley relativa a la informática,los ﬁcheros y las libertades fue sancionada el 6 de enero de1978.Uno de los siete capítulos que la conforman se encuen-tra íntegramente dedicado a la Comisión Nacional de Infor-mática y Libertades (CNIL), organismo de aplicación de laley, que tiene potestad reglamentaria y funciones de super-visión e información al público, y que constituye precisa-mente el modelo principal en el que se han inspirado los au-tores del proyecto argentino, al crear la CNDP.Con el ﬁn de demostrar la actualidad y vigencia deltema, creemos que sería interesante narrar uno de los innu-merables casos que a diario se le presentan a dicha entidad.En marzo de 1988 se sometió a consideración de laCNIL un proyecto de creación de un observatorio nacionaldel SIDA, sobre cuya adecuación legal ésta debía pronun-ciarse. El proyecto en cuestión, que había sido elaboradoen forma conjunta por diversos organismos oﬁciales espe-cializados en el tema salud pública. consistía en la creaciónde un sistema nacional automatizado de recolección de da-‘tos epidémicos y clínicos concernientes al Síndrome de in-munodeficiencia adquirida, más conocido como SIDA.Su puesta en funcionamiento implicaba la centraliza-ción de toda la información existente acerca de las perso-nas portadoras del virus que hubieran sido atendidas en al-guno de los dieciocho centros de información y tratamientode la inmunodeﬁciencia que hasta el momento existen enFrancia.El objetivo era claro: controlar la progresión de la epide-mia, conocer mejor el tiempo de incubación del virus, entreel resultado seropositivo y la aparición de la enfermedad,así como los resultados de los tratamientos terapéuticos reali-zados con los pacientes. En síntesis, recabar toda aquellainformación que pudiera ser útil en la lucha contra la propa-gación de 1a epidemia.ENSAYOS 103Sin embargo. los medios para acceder a dicha informa-ción no lo eran tanto. Como era de prever, la propuesta de-sató nuevamente la polémica que tiempo atrás había surgidorespecto de otras enfermedades, tales como las cardiovascu-lares o el cáncer. y que podría sintetizarse en la siguientefórmula: salud pública vs. derecho a la privacidad, consa-grado este último en el secreto médico.Conforme al proyecto, la centralización automatizada deeste tipo de información estaría prevista de manera tal que elanonimato y la conﬁdencialidad de las historias clínicas delos pacientes se encontrarian absolutamente garantizados.Esta garantía estaría dada por el establecimiento de his-torias clínicas standard para cada enfermo, en las que se re-gistrarían todos los datos relativos a la identiﬁcación de lapersona (nombre y apellido, lugar de origen, profesión, etc.),el modo de transmisión supuesto de la infección (relacioneshomosexuales. bisexuales o heterosexuales, transfusión san-guínea, toxicomanía, etc.), así como los datos concernientesa los partenaires sexuales. Paralelamente existiría unacarpeta complementaria, en la que se seguiría de cerca elcaso particular y específico del paciente.Por otra parte, no se trataría de un verdadero registronacional y exhaustivo de datos acerca de los sujetos afecta-dos por la enfermedad, ya que en principio, sólo se recogeríanaquellos que fueran suministrados por los ya mencionadoscentros de información y tratamiento del SIDA, respecto delos casos que allí se presentasen, ya fuera en forma directao indirecta.Finalmente la CNIL hubo de pronunciarse sobre la via-bilidad del proyecto. El dictamen fue adverso a su imple-mentación, seguramente haciéndose eco de las inquietudesque éste había despertado en el seno de la sociedad france-sa. A pesar de la buena voluntad demostrada, y la loabili-dad del experimento propuesto. no se consideraron sufi-cientes los recaudos previstos para garantizar debidamenteel anonimato de la información a utilizarse, como unico me-dio de proteger su conﬁdencialidad.Precisamente y a raíz de lo anterior, se estimó que elproyecto no ﬁjaba pautas adecuadas para prever el peligroque representa una eventual fuga de datos, por ejemplo lia-cia un empleador, y cuyas consecuenCias discriminatoriaspor padecerse éste u otros tipos de afección no constituyenuna sorpresa para nadie, a pesar de la legislaCión Vigentesobre el tema.104 LECCIONES v ENSAYOS4. ANALISIS DEL CASOCreemos que la decisión adoptada por la CNIL fue lacorrecta, ya que el proyecto analizado, a pesar de asegurarla difusión anónima de los datos. planteaba al mismo tiem-po su recolección previa en forma nominativa.Si en principio la divulgación sin determinación de per-sonas tiene por ﬁnalidad garantizar la conﬁdencialidad delos datos recogidos (por lo que no es necesario recabar auto-rización alguna por parte de su titular), la recolección perso-nalizada de éstos viene a quebrar la armonía del sistema.Es más, aun cuando se sostuviera que la indebida difu-sión de datos obtenidos de esta manera, es decir, con per-fecta individualización de su titular y sin su consentimien-to, quedaría sujeta a las disposiciones legales pertinentes,esto sólo ocurriría respecto del régimen de responsabilidademergente por el daño eventualmente ocasionado, y no conrelación al derecho de oponerse a que sus datos sean trans-mitidos a una determinada entidad. que’todo sujeto tienerespecto de la información que le concierne.En lo que atañe a este último derecho, nos enfrentamosante una peculiar paradoja: tratándose de información cuyautilización trascendiera la esfera personal del sujeto, y cuya di-vulgación en forma innominada en principio se garantizara(independientemente de que a posteriori se le diera un des-tino distinto del estipulado), Por un lado se podría sostenerque precisamente para evitar esto último y por aplicaciónde la regla general, debería contarse en cada caso con elconsentimiento de su titular.Este argumento, además de inconsistente en su primeraparte (ya que la eventual autorización no impediría el usoindebido de la información, sin perjuicio de la consiguienteresponsabilidad), resulta ser demasiado estricto, por cuantoen la práctica signiﬁca, si no imposibilitar, al menos obs-taculizar en grado sumo la labor cientíﬁca.Por otro lado. el permitir que los datos sean recogidosen forma nominativa sin autorización previa por parte desu titular, aun cuando su indeterminabilidad se encontra-ra suﬁcientemente garantizada en el momento de su difu-sión, constituiría lisa y llanamente la negación del derechode oposición a1 que anteriormente se hiciera referencia, yque implicaría la consagración de una excepción sin funda-mento alguno.ENSAYOS 1 05A mayor abundamiento. no se explica en el supuestoplanteado qué objeto tendría recabar datos personales enforma individualizada, atenta la ﬁnalidad de su utilización.La solución que a nuestro juicio resuelve esta falsa para-doja, consiste sencillamente en que tanto la recoleccióncomo la difusión de datos personales para fines de investi-gación cientíﬁca, o estadísticos se realicen de forma tal queno haya posibilidad de identiﬁcar al sujeto sobre el cual ver-sa la información. Precisamente, esta extensión del anoni-mato a la etapa previa de obtención de los datos es la quepermite hacerlo sin necesidad de que el titular preste suconformidad para ello.De esta manera, se evita que un esencial elemento detrabajo de las ciencias quede desvirtuado y a la vez se ase-gura que la conﬁdencialidad de la información a utilizarquede debidamente resguardada.En el caso concreto en estudio, la puesta en práctica deesta solución consistiría, por ejemplo, en reemplazar las se-ñas particulares de un sujeto por un código o clave. En sumomento hubo quienes propusieron este sistema, pero porrazones que desconocemos, no fue tenido en cuenta por loscreadores del proyecto.Se aduce que con este método\se corre el riesgo de in-gresar más de una vez datos pertenecientes a una mismapersona. Aún así creemos que es el más acertado, ya que laimplementación de un adecuado mecanismo de previsión ycontrol por parte de las fuentes de información (cuya con-ﬁabilidad se presupone) reduciría al máximo el riesgo men-cionado. De más está decir que dicho mecanismo deberíaestablecer como prioridad básica el que la garantía de ano-nimato no sufriera por su causa menoscabo alguno.5. CONCLUSIÓNQuizás algunos puedan juzgar excesivo el celo demos-trado para preservar la confidencialidad de los datos perso-nales. O sostener que en deﬁnitiva no se trata más que deun obstáculo para el desarrollo de las ciencras. Tal vez es-tén en lo cierto..Pero no olvidemos que todo adelanto cientíﬁco consti-tuye un medio puesto al servicio del hombre para mejorarsu condición de tal, y no un fin en sí mismo. Que e_lafán deprogresar no nos lleve a destruir aquello que precrsamente106 LECCIONES Y ENSAYOSestamos tratando de preservar: nuestra dignidad como sereshumanos.Cabe realizar una última reflexión: la situación anterior-mente descripta no es más que uno de entre los cientos decasos con que la realidad nos pone diariamente en contacto.Que la experiencia relatada pertenezca a un país extranjeron0' implica que el nuestro sea ajeno a este tipo de problemas.Nada más lejos de la realidad: hace tiempo que en la Argen-tina la información como tal se ha convertido en un bien deconsumo de gran demanda y en vías de una rápida expan-sión.'Es de esperar. entonces, que nuestra legislación se ade-cue a través de la sanción de una ley de protección de datospersonales a esta realidad dinámica que se impone por símisma, y que al mismo tiempo se cree en la gente la con-ciencia de que. como ciudadanos y como personas. tenemosderechos que debemos hacer respetar.

Derecho informático : la protección de datos personales y el SIDA

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