Romano, Francisco Javier

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires

EL CASO “PORTILLO”Y LA CREACIÓN JUDICIAL DE EXCEPCIONESNO PREVISTAS EN LA LEYFRANCISCO JAVIER ROMANOLo primero que nos llama la atención de este fallo esque presenta una serie de similitudes con el caso “Sejean”(CSJN, 27/11/86, LL, 1986-E-648):a) En ambos casos se da la misin‘a forma de votar: Fayt,Petracchi, Bacqué (mayoría) y Severo Caballero, Belluscio(minoría). Algunos de los argumentos y contraargumentosesgrimidos son iguales.b) En “Sejean” el fundamento viene dado por el juegodel derecho de casarse (art. 20) y el art. 19 de la Const. Na-cional. En “Portillo” se combina la libertad religiosa y deconciencia con el art. 19 de la Const. Nacional.c) En ambos casos se modiﬁca una jurisprudencia másque centenaria.d) En ambos casos se indica al Congreso lo que debehacer. Existe pues una variación en el rol asumido tradi-cionalmente por la Corte Suprema. No se autoinhibe de re-solver. sino que da una solución. Provisoriamente, la Cortecrea la ley.Pero existen también varias diferencias entre ambospronunciamientos. La primera que señalaremos h es quemientras en “Sejean” se declara la inconstitucionalidad delart. 64 de la ley 2393, en “Portillo” se crea una excepcxón noprevista por la ley.En efecto, ante la objeción de conciencia planteada, laCorte tenía varios caminos:1) Desecharla, fundamentalmente por aplicación de dosprincipios: carácter relativo del ejercicio de derechos. prin-208 LECCIONES Y ENSAYOScipios y garantías constitucionales y carácter de orden pú-blico del deber de armarse en defensa de la Nación —art. 21,Const. Nacional—. (Así, dictamen del Procurador General yvoto concordante de Belluscio; disidencia de Severo Caba-llero.)2) Declarar la inconstitucionalidad del art; 44 de la ley17.531.3) Crear una excepción no prevista por la ley, excep-ción que podría darse:I. Por objeción religiosa.II. Por objeción de conciencia.A. En tiempos de paz.B. En tiempos de guerra.Y en cuanto a su acreditación:a. Necesidad en todos los casos de “acabada acredita-ción y escrutinio".b. Presunción iuris tantum de sinceridad de la obje-ción.La excepción creada por la Corte Suprema comprendelos puntos I y II y entre las siguientes alternativas opta porA y b.'Es importante destacar que la mayoría parte de la liber-tad religiosa (ver consids. 5° in ﬁne y 8°). para luego sostenerque la protección debe extenderse a la libertad de concien-cia. Caso contrario, se daría el “contrasentido de proteger elderecho a la libertad de cultos, como una forma de exterio-rización del derecho a la libertad de conciencia, y no aten-der a este último como objeto de protección en sí mismo".Como lo señala Severo Caballero, Portillo invocó antela Cámara principios de la religión católica y ante la Corte lalibertad personal. La Corte tuvo en cuenta ambas liberta-des del art. 14 de la Constitución y, por lo tanto, no vio en elrecurrente “antes que nada a un objetor de conciencia" (se-gún expresión de Oyhanarte en La Nación, 5/5/89).La mayoría no se hizo cargo de que la religión católica,no prohíbe ni descaliﬁca el uso de las armas cuando mediala defensa. del país o existe guerra justa. Sí lo advierte elpresidente de la Corte (ver consid. 17; comunicado de losAbogados Católicos, La, Nación, 29/4/89 y cita de palabrasdel Papa en Carta de lectores, La Nación, 30/4/89).La opción por la alternativa A aparece clara: “Distintasería la solución si el pais y sus instituciones se encontraranen una circunstancia bélica".CRITICA JURISPRUDENCIAL 209En cuanto a la tercera alternativa, la mayoría primera-mente habla de la necesidad de una acabada acreditación yescrutinio de las objeciones de conciencia, pero luego acoge1a posibilidad b: “La sinceridad del peticionario no ha sidopuesta en tela de juicio en los autos ni resulta controvertidaen esta instancia. por lo cual corresponde tenerla por acre-ditada”.Este punto es sumamente importante para anticipar elefecto paradigmático del pronunciamiento. En un país conun elevadísimo porcentaje de católicos, podría también re-sultar elevadísimo el número de “objetores”. De ser así, esmuy probable que la jurisprudencia tome las palabras deSevero Caballero, quien advierte que la Corte norteamericanaha establecido condiciones estrictas para admitir la obje-ción de conciencia. “debiendo el peticionario demostrar quetiene clara conciencia de su oposición a cualquier forma deguerra, que su oposición está basada en una práctica religio-sa, moral o ética mantenida con la fuerza de conviccionesreligiosas tradicionales, y que su objeción es sincera". Añadedespués: “Todo esto no se ha probado en el caso".Ahora bien, ¿por qué ha creado la Corte esta excepción?Cuando Carlos Cossio intenta "averiguar cómo obliga laley al juez, es decir, que obstáculo pone la ley al arbitrio ca-prichoso del juez para que no desaparezcan el orden y la se-guridad legales", encuentra la “vivencia de contradic-ción”. “Mi arbitriopone en el sustrato un sentido diferentede aquél que mi conciencia comprende corno el sentido pro-pio del sustrato" (El derecho en el derecho judicial, p. 132).A poco que se reﬂexione surge que tal vivencia puedejugar justamente en sentido contrario: aplicar la ley talcomo está, violenta mi conciencia. Entonces, la ajusta con-venientemente —mediante una excepción que se aplique alcaso-.Lo que la mayoría ha encontrado en la ley es una lagu-na. axiológica. A su juicio, el legislador no pudo haber pre-visto el caso de una disyuntiva tal entre creencras y cumpli-miento de una carga pública, o en otras palabras. no tomócomo relevante esta circunstancia, que desde la óptica valo-rativa lo es..Al hablar de la interpretación restrictiva de ezcepczón,Alf Ross dice que "es difícil dar ejemplos claros de este tipode interpretación pues normalmente los tribunales no estándispuestos a admitir en forma abierta que .estánrestringien-do la esfera de actuación de la ley... El juez atribuye cor-H. Leccionel y Ennyol.210 LECCIONES Y ENSAYOStesmente a la voluntad real o hipotética del legislador, todoaquello que él considera correcto" (Sobre el derecho y la jus-ticia, p. 143).Véase este párrafo de la sentencia: “es irrelevante que laley 17.531 no prevea expresamente las motivaciones religio-sas como causal de excepción al servicio militar, dado quelos derechos individuales... deben ser hechos valer obligato-riamente por los jueces en los casos concretos, sin importarque se encuentren o no incorporados a la legislación". Sies así, ¿por qué se dice al principio del mismo considerandoque la solución global de estos problemas pasa por la deci-sión del legislador?La mayoría aﬁrma que existe un delicado equilibrio en-tre libertad y seguridad. La tensión planteada entre liber-tad de creencias —re]ativa— y el deber impuesto por el art. 21—también relativo- debe superarse a través de una interpre-tación armónica, que coordine el interés privado con el pú-blico y los derechos individuales con el de la sociedad. Enningún momento se habla de orden público.Puestos ambos artículos a la misma altura, se evalúa elinterés del Estado a los ﬁnes de la defensa prevista en el art.21 y se maniﬁesta que tales propósitos podrían ser satisfe-chos de manera tal que se evite el conﬂicto.La libertad de conciencia se relaciona con el art. 19. Unavez más se da sentido amplio a la esfera de las acciones pri-.vadas, que debe protegerse a toda costa de lo que se consi-dera “violencia estatal al fuero interno". Es la misma ideaque se pone de maniﬁesto en “Bazterrica” y "Sejean".Éstos son los fundamentos de la sentencia, y no la cons-titución Gaudium et Spes, como se ha pretendido. que sólose cita “a mayor abundamiento” (ver Oyhanarte. La Nación,5/5/89).La valoración del Procurador y la minoría es muy dis-tinta. Para el primero la elección es clara: frente a los de-rechos individuales están lOs intereses del Estado —ordenpúblico, intereses de la sociedad toda y protección de laexistencia y legítimos derechos de la Nación misma—.El doctor Severo Caballero aﬁrma que la reglamentaciónde los derechos puede provenir de la ley o de 1a mismaConstitución. Tal el caso del art. 21. Negarse a la convo-catoria al servicio militar no es acción privada de los hom-bres, por el contrario, afecta al orden público argentino y albien común de la sociedad (la misma inteligencia del art. 19manifestada en “Bazterrica” y “Sejean”). Las institucionescamu JURISPRUDENCIA]. 211que hacen a la estructura básica del Estado exigen que seaseguren valores más importantes, lo que no puede lograrsesino a costa de sacriﬁcios y limitaciones a derechos o intere-ses individuales.Podemos aﬁrmar que existe entre mayoría y minoríauna concepción distinta del valor libertad. En forma cohe-rente con su postura, la segunda no encuentra laguna axio-lógica en la ley. Ésta debe ser aplicada y los jueces no pue-den establecer excepciones que ni el Congreso ni el PoderEjecutivo Nacional han entendido conveniente admitir, sininvadir sus esferas correspondientes.Esto nos pone frente a otro delicado equilibrio. ¿Seextralimitó la Corte en sus funciones? La mayoría insisteen que se ha respetado la división de poderes: aquí la solu-ción individual, allí la solución global. Por muy atendibleque resulte el argumento, una cosa aparece clara. La lectu-ra que a partir del fallo se haga del art. 44 de la ley 17.531 yano será la misma. Será el artículo más "Portillo"; al elencode excepciones legales habrá que agregarle una más: la po-sibilidad de que en tiempos de paz el servicio militar seaprestado sin armas, con base en objeción religiosa o de con-ciencia.Hablábamos de las similitudes con el caso “Sejean”. Allíla Corte también avanza, con un fallo que es discutible, perolo hace ante un requerimiento concreto y casi podríamosdecir urgente en la’sociedad. Por otra parte, ya contabacon media sanción el proyecto de ley de divorcio.Aquí nos quedamos con muchas dudas. La puerta quese ha abierto parece demasiado ancha. Nadie quiere unaCorte que se autoinhiba constantemente, ni jueces que apli-quen la ley como autómatas. Esta Corte ha demostrado enrepetidas ocasiones su compromiso con la s_oc1edad¿Perosi como se ha dicho, la declaración de inconstitucionalidad deuna norma es la última ratio del orden jurídico, la creacnónde excepciones debe ser última ratio del pronunCIamientojudicial. Sólo debería apelarse a ella ante CircunstanCiasparticularmente graves, y cuando exista en el intérpretelaconvicción de que los valores que le Sirven de base son com-partidos por toda la sociedad.

El caso "Portillo" y la creación judicial de excepciones no previstas en la ley

http://repositoriouba.sisbi.uba.ar/gsdl/collect/pderecho/lecciones/index/assoc/HWA_1840.dir/1840.PDF

El caso "Portillo" y la creación judicial de excepciones no previstas en la ley

Abstract

Similar works

Full text

Available Versions

Repositorio Digital Institiucional Universidad de Buenos Aires