Blum-Schneider, Brigitte

Gächter, Thomas

ZORA

Zurich Open Repository andArchiveUniversity of ZurichMain LibraryStrickhofstrasse 39CH-8057 Zurichwww.zora.uzh.chYear: 2012Ambulanter ärztlicher Notfalldienst als staatliche Aufgabe - GesetzlicheGrundlage für eine allfällige Ersatzabgabe: Bemerkungen zum Urteil2C807/2010desBundesgerichtsvom25.Oktober2011Gächter, Thomas ; Blum-Schneider, BrigittePosted at the Zurich Open Repository and Archive, University of ZurichZORA URL: https://doi.org/10.5167/uzh-64304Journal ArticleOriginally published at:Gächter, Thomas; Blum-Schneider, Brigitte (2012). Ambulanter ärztlicher Notfalldienst als staatlicheAufgabe - Gesetzliche Grundlage für eine allfällige Ersatzabgabe: Bemerkungen zum Urteil 2C807/2010desBundesgerichtsvom25.Oktober2011.hill−ZeitschriftfrRechtundGesundheit, 1(8) : online.Dokument hill 2012 Nr. 8Urteilsdatum 25.10.2011Gericht BundesgerichtAutor Thomas Gächter, Brigitte Blum-SchneiderPublikation hill Zeitschrift für Recht und GesundheitRechtsgebiete Gesundheitswesen & soziale Sicherheit, GrundrechteAmbulanter ärztlicher Notfalldienst als staatlicheAufgabe - Gesetzliche Grundlage für eine allfälligeErsatzabgabeBemerkungen zum Urteil 2C_807/2010 des Bundesgerichtsvom 25. Oktober 2011Thomas Gächter/Brigitte Blum-SchneiderDer kantonale Gesetzgeber darf die Regelung des Notfalldienstes der privatrechtlichorganisierten Ärztegesellschaft übertragen, sofern die entsprechende Delegation ineinem formellen Gesetz vorgesehen ist. In diesem delegierten Bereich tritt dieÄrztegesellschaft auch gegenüber Nichtmitgliedern hoheitlich auf. Erhebt dieÄrztegesellschaft eine Ersatzabgabe, so müssen der Kreis der Abgabepflichtigen, derGegenstand der Abgabe und die Bemessungsgrundlage im formellen Gesetz geregeltsein.I. Ausgangslage1 Dr. med. X. besitzt seit November 1985 eine Berufsausübungsbewilligung, um als Arztim Kanton Thurgau tätig zu sein. Seit Juli 1999 leitstet er keinen Notfalldienst mehr.Mit Entscheid vom 3. August 2005 befreite ihn das Departement für Finanzen undSoziales formell von dieser Pflicht. Auf eine Rechtsänderung hin bat X. dieNotfallkommission der Ärztegesellschaft des Kantons Thurgau, förmlich von derentsprechenden Befreiung Kenntnis zu nehmen. Die Notfallkommission bestätigtedarauf die Befreiung, auferlegte X aber gleichzeitig für das Jahr 2009 eineErsatzabgabe in der Höhe von CHF 3'000. Dagegen wehrte sich X. erfolglos beimVorstand der Ärztegesellschaft, dem Thurgauer Departement für Finanzen und Sozialessowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gelangte X. schliesslich ans Bundesgericht.User-ID: thomas.gaechter@rwi.uzh.ch, 09.05.2016 15:51:37II. Standpunkt der Vorinstanz2 Die Vorinstanz vertrat die Meinung, die Ersatzabgabe beruhe auf einemprivatrechtlichen Schuldverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und derÄrztegesellschaft, weshalb die Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten daseinschlägige Rechtsmittel ans Bundesgericht sei (Art. 72 ff. BGG). Da der Streitwertim vorliegenden Fall jedoch die Streitwertgrenze von CHF 30'000 unterschreite (Art.74 BGG), stehe die Beschwerde nicht zur Verfügung. Sie hielt weiter fest, die Pflichtzur Zahlung der Ersatzabgabe sowie deren Höhe ergebe sich aus demNotfalldienstreglement, das durch einen Beschluss der Ärztegesellschaft für ihreMitglieder verbindlich erklärt worden sei.III. Rügen des Beschwerdeführers3 Der Beschwerdeführer vertritt dagegen die Meinung, dass die Ersatzabgabe keineprivatrechtliche Schuld darstellen könne, da sie in einem Reglement statuiert werde,das sich auf das kantonale Gesundheitsgesetz stütze und vom kantonalen Departementgenehmigt worden sei. Für eine Qualifikation als öffentlich-rechtliche Forderungspreche, dass das Reglement für Mitglieder und Nichtmitglieder gelte. Da dieBemessungsgrundlage für die Ersatzabgabe nicht einmal ansatzweise in einem Gesetzgeregelt sei, werde das Legalitätsprinzip verletzt.IV. Erwägungen des Bundesgerichts1. Notfalldienst als staatliche Aufgabe4 Für die Qualifikation des ambulanten ärztlichen Notfalldienstes führt dasBundesgericht aus, dass der ärztliche Notfalldienst ursprünglich der privaten Initiativeüberlassen gewesen sei. Meist regelten die Standesvereinigungen die Organisation desNotfalldienstes und nahmen ihre Mitglieder in die Pflicht. Weder der Bund noch diemeisten Kantone hielten es für nötig einzugreifen oder zu legiferieren. Der Literaturzufolge war es lange Zeit unklar, ob es sich beim Notfalldienst um eine öffentlicheAufgabe handelt (E. 2.3).5 Unterdessen haben sich nach zutreffender Feststellung des Bundesgerichts diefinanziellen Rahmenbedingungen des ambulanten Notfalldienstes deutlichverschlechtert. Zudem erwähnt Art. 40 lit. g des Medizinalberufegesetzes (MedBG),das am 1. September 2007 in Kraft getreten ist, u.a. die ärztlichen Berufspflichten imBereich des Notfalldienstes, die sich damit nicht mehr nur aus den ärztlichenStandesregeln ergeben (E. 2.4).6 Im konkreten Fall, d.h. im Kanton Thurgau, wird gemäss § 23a desGesundheitsgesetzes vom 5. Juni 1985 (GesG/TG) die zweckmässige Organisation vonNotfalldiensten von Ärzten, Zahnärzten Apothekern und Tierärzten an die kantonalenStandesorganisationen delegiert. Laut § 23a Abs. 2 GesG/TG werden dabei nicht nurdie selbständig tätigen Mediziner, sondern auch die unselbständig Tätigen zurBeteiligung am Notfalldienst verpflichtet. Die Standesorganisationen sind sodannermächtigt, über die Entbindung vom Notfalldienst sowie über eine zweckgebundeneErsatzabgabe zu entscheiden (§ 23a Abs. 3 GesG/TG). Entscheide über die Entbindungund die Ersatzabgabe unterstehen dem Rekurs an das zuständige Departement (§ 23aAbs. 4 GesG/TG). Gemäss § 23a Abs. 5 GesG/TG kann der Kanton mit denStandesorganisationen Leistungsvereinbarungen über den Notfalldienst abschliessen.Mit § 23a GesG/TG geht der Kanton Thurgau somit über den Anwendungsbereich vonArt. 40 MedBG hinaus, indem auch unselbständig tätige Mediziner zum Notfalldienstverpflichtet werden. Mit diesen weitergehenden Bestimmungen wollte der KantonThurgau den Notfalldienst als wichtigen Teil der medizinischen Grundversorgunggewährleisten und einem allfälligen Mangel an Medizinern vorbeugen, die zurLeistung von Notfalldienst bereit sind (E. 2.5).Ausdruckseite 2 von 57 Wie das Bundesgericht festhält, bildet der Rechtsweg an das zuständige Departementdes Kantons (§ 23a Abs. 4 GesG/TG) zwar ein Indiz für den öffentlich-rechtlichenCharakter der Dispensation vom Notfalldienst und der entsprechenden Ersatzabgabe(E. 2.6). Es braucht jedoch weitere Aspekte, um eine zutreffende Qualifikationvorzunehmen: Gemäss § 68 Abs. 3 der Kantonsverfassung des Kantons Thurgau vom16. März 1987 (KV/TG) und § 4 Abs. 1 GesG/TG ist der Kanton für eine ausreichendemedizinische Versorgung besorgt. Dabei dient die Einrichtung eines ärztlichenNotfalldienstes dem öffentlichen Interesse an der Gewährleistung der Gesundheit derBevölkerung. Der kantonale Gesetzgeber qualifiziert den Notfalldienst nach derAnsicht des Bundesgerichts insgesamt als öffentliche Aufgabe. Die Organisation desNotfalldienstes übertrug der Kanton Thurgau allerdings nicht einer kantonalenBehörde, sondern der Ärztegesellschaft (§ 23a Abs. 1 GesG/TG i.V.m. § 47 Abs. 4KV/TG). Die Ärztegesellschaft ist demnach zuständig für die Regelung desNotfalldienstes der Ärzte (Mitglieder und Nichtmitglieder), die Dispensation von derNotfalldienstpflicht und die Festsetzung und Erhebung der Ersatzabgabe. In diesenRegelungsbereichen tritt die Ärztegesellschaft aufgrund der gesetzlichen Delegationhoheitlich auf. Ist etwa ein Arzt mit der Ersatzabgabe nicht einverstanden, so steht ihmder Rechtsweg mittels Rekurs an das Departement für Finanzen und Soziales offen.Nicht rechtzeitig angefochtene Entscheide sind durch die Ärztegesellschaft vollziehbarund sind vollstreckbaren gerichtlichen Urteilen gleichgestellt (E. 2.6).8 Demnach geht das Bundesgericht bei der konkreten gesetzlichen Ausgestaltung davonaus, dass die Forderung der Ersatzabgabe öffentlich-rechtlicher Natur ist. DieErsatzabgabe ist deshalb bei allen dispensierten Ärzten aufgrund der Delegationsnormin § 23a Abs. 3 Satz 2 GesG/TG zu erheben, d.h. die Nicht-Mitglieder derÄrztegesellschaft werden bezüglich der Dienstpflicht, der Dispensation und derErsatzgabe gleich behandelt (E. 2.7).2. Gesetzliche Grundlage für eine allfällige Ersatzabgabe9 Für öffentlich-rechtliche Ersatzabgaben gelten öffentlich-rechtliche Prinzipien.Öffentlich-rechtliche Geldleistungspflichten beruhen grundsätzlich auf einerformellgesetzlichen Grundlage. Dabei ist das Legalitätsprinzip im Abgaberecht einselbständiges verfassungsmässiges Recht, das sich auch gegen die Kantone richtet, unddessen Verletzung gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann. Eszielt darauf ab, dass Abgaben voraussehbar und rechtsgleich sind. Delegiert derGesetzgeber jedoch Kompetenzen zur Festlegung einer Abgabe, so müssen der Kreisder Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und die Bemessungsgrundlagender Abgabe in einer formellgesetzlichen Grundlage geregelt sein. Insbesondere mussgrundsätzlich die Höhe der Abgabe in hinreichend bestimmbarer Weise aus demformellen Gesetz hervorgehen (E. 3.3).10 Unter gewissen Umständen kann jedoch eine Lockerung des Legalitätsprinzipsangebracht sein (E. 3.1), namentlich wenn sich die Höhe der geschuldeten Abgabedurch das Kostendeckungsprinzip, das Äquivalenzprinzip oder etwa die langdauerndeÜbung in der Bemessung sinnvoll eingrenzen lässt.11 Der Dispens von der Primärpflicht, d.h. vom Notfalldienst, stellt einen individuellenVorteil dar, der durch die Ersatzabgabe ausgeglichen wird. Letztere soll sich nach demVorteil bemessen, den der Pflichtige aus der Befreiung zieht. Die Ersatzabgabe für eineDienstleistungspflicht kann sich dabei nach dem Einkommen des Ersatzpflichtigenbemessen. Bei der in Frage stehenden Ersatzabgabe kann die Angemessenheit nach derbundesgerichtlichen Ansicht allerdings nicht nach dem Kostendeckungsprinzipüberprüft werden: Kämen nämlich alle Ärzte der Notfalldienstpflicht nach, müssten dieKosten für den Notfalldienst auf andere Weise gedeckt werden, d.h. die Ersatzabgabeist eine kostenunabhängige Abgabe. Ihr kommt auch kein Marktwert zu, da es nach denAusführungen des Bundesgerichts unter Umständen möglich ist, ihre Höheentsprechend den unterschiedlichen Gründen oder Ursachen zu differenzieren, die fürdie Befreiung vom Notfalldienst geltend gemacht werden. Zudem ist die Regelung derErsatzpflicht jüngeren Datums, so dass für die Begrenzung ihrer Höhe auch nicht aufeine langjährige Übung zurückgegriffen werden kann. Für die Bemessung der Höhe derAusdruckseite 3 von 5Ersatzabgabe werden deshalb höhere Anforderungen an die gesetzliche Grundlagegestellt, als dies bei kostenabhängigen Abgaben oder bei Abgaben mit einemMarktwert der Fall wäre. Daher rechtfertigt es sich nach Aussagen des Bundesgerichtsnicht (E. 3.2), unbestimmte gesetzliche Grundlagen für die Bemessung derErsatzabgabe genügen zu lassen, zumal sich diese auf den nicht unerheblichen Betragvon CHF 3'000 belaufen können.12 Diesen Anforderungen entspricht § 23a GesG/TG nicht. Deshalb war dieÄrztegesellschaft nicht befugt, die Höhe der Ersatzabgabe in ihrem Reglementfestzulegen und die Zahlung einzufordern (E. 3.4). Im Ergebnis hiess dasBundesgericht die Beschwerde gut und hob den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf(E. 4).V. Würdigung13 Der Entscheid dokumentiert eine wichtige gesundheitspolitische Entwicklung, die sichin den letzten Jahren verschärft hat: Die tariflichen Rahmenbedingungen für dieselbständigen Ärztinnen und Ärzte, die früher den Notfalldienst auch auswirtschaftlichem Eigeninteresse leisteten und bereitwillig organisierten, haben sichkontinuierlich verschlechtert. Das Leisten von Notfalldiensten, in denen dieVorhaltezeiten, d.h. die Wartezeiten ohne verrechenbare Leistungen, nicht entschädigtwerden, hat insgesamt an Attraktivität verloren. Gleichzeitig ist die Erwartung derBevölkerung an die Kantone gestiegen, dass die flächendeckende (ambulante)Notfallversorgung gewährleistet wird. Diese Erwartung widerspiegelt sich denn auch inkantonalen Verfassungs- und Gesetzesnormen,1 die dem Staat die Verantwortung füreine flächendeckende medizinische Versorgung der Bevölkerung zuweisen und diesedamit als staatliche Aufgabe begreifen. Das Bundesgericht bringt diesen Wandel klarzum Ausdruck, indem es schreibt, dass die „Forderung der interessierendenErsatzabgabe [...] öffentlich-rechtlicher und nicht (mehr) privatrechtlicher Natur“ sei(E. 2.7).14 Gleichwohl ist eine gewisse Zurückhaltung angezeigt, bevor die Gewährleistung desambulanten ärztlichen Notfalldienstes als staatliche Aufgabe qualifiziert wird. Trotzverschiedener Veränderungen in diese Richtung ergibt sich jeweils erst aus einergenauen Analyse des kantonalen Rechts, ob und inwiefern die ambulanteNotfallversorgung als staatliche Aufgabe zu verstehen ist. Art. 40 lit. g MedBG siehtdenn auch ausdrücklich vor, dass die Betroffenen nur „nach Massgabe der kantonalenVorschriften“ in Notfalldiensten mitzuwirken haben. Entgegen dem Anschein, den dasBundesgericht erwecken könnte (E. 2.4), statuiert Art. 40 lit. g MedBG keineallgemeine kantonale Verpflichtung, den ambulanten Notfalldienst zu organisieren.215 Der Entscheid wirft auch die Frage auf, wie die Abgeltung des ambulantenNotfalldienstes gestaltet sein soll, wenn dieser zumindest teilweise als staatlicheAufgabe verstanden wird: Können die Kantone die Organisation einer Staatsaufgabeeinfach per Gesetz einer privaten Organisation übertragen, ohne diese hierfür zuentschädigen? Oder müssten zumindest, wie dies jüngst postuliert wurde, die Kostender Organisation des Notfalldienstes abgegolten werden?3 Eine Alternative könnte aberauch darin bestehen, dass der Staat selbst die Organisation übernimmt oder sich füreigenständige Notfallinfrastrukturen entscheidet. Die Idee, bei mangelhafterOrganisation des Notfalldienstes durch die Ärzteschaft, dieser die Kosten einer1 Vgl. etwa Dominique Sprumont/Jean Perrenoud, Organisation des services de garde dans lecanton de Genève: de lege lata et ferenda, in: Schweizerische Zeitschrift für Gesundheitsrecht(RSDS/SZG) 7/2005, S. 21 ff.2 Siehe etwa Walter Fellmann, in: Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont (Hrsg.), Medizinalberufegesetz,Kommentar, Basel 2009, Art. 40 N. 143.3 Siehe Simon Graf, Notfalldienstpflicht der Ärzte in privater Praxis. Rechtslage bezüglichVerpflichtung, Entschädigung und Sanktionen in ausgewählten Kantonen (AI/AR/ZH), in:Jusletter vom 30. Januar 2012, Rz. 80 ff. (www.jusletter.ch); siehe auch ders., Erörterungen zuRechtslage und Entschädigungsfragen Die Pflicht zur Leistung von Notfalldienst durch Ärzte inder Praxis, in: Schweizerische Ärztezeitung (SAeZ) 2012, S. 170 ff.Ausdruckseite 4 von 5staatlichen Organisation desselben zu überbinden, würde jedenfalls in jenen Kantonennicht überzeugen, die den ambulanten Notfalldienst als staatliche Aufgabe verstehen.416 Nur angedeutet seien einige weitere Fragen: Welchem Haftungsrecht unterstehenbeispielsweise Ärztinnen und Ärzte, die im Rahmen einer öffentlichen Aufgabe – wennauch in freier Praxis – Notfalldienst leisten? Handelt es sich dabei um die Ausübungeiner staatlichen Tätigkeit, für welche primär der Staat nach den jeweiligenHaftungsgesetzen haftet? Dies dürfte nach wie vor zu verneinen sein, da die Ärztinnenund Ärzte lediglich in (staatlich) organisierter Form privatwirtschaftlich tätig werden.Zu bejahen ist aber wohl die Staatshaftung für privatrechtliche Organisationen, dieaufgrund einer staatlichen Aufgabendelegation den Notfalldienst organisieren unddabei widerrechtlichen Schaden verursachen. Weiter fragt sich, ob der Staat gehaltenist, die Warte- und Bereitschaftszeiten der Ärztinnen und Ärzte, die für denNotfalldienst eingeteilt sind, in irgendeiner Weise zu entschädigen, wenn sie dies imRahmen der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe tun.17 Zu begrüssen sind die - in diesem Entscheid relativ streng gehandhabten -Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für eine Ersatzabgabepflicht.Selbstverständlich können kantonale Ärztegesellschaften, die mit der Organisation desNotfalldienstes betraut sind, ebenfalls plausible Ansätze für die Ersatzabgabefestsetzen. Wie das Bundesgericht jedoch aufgezeigt hat, bestehen verschiedeneUnsicherheiten, wie eine Ersatzabgabe bemessen würde, und lassen sich dieGesamtkosten des Notfalldienstes nicht genügend eindeutig beziffern. Mindestens diegrundlegende Entscheidung darüber, nach welchen Faktoren die Ersatzabgabe zubemessen ist, müssen deshalb im formellen Gesetz enthalten sein, zumal es sich in derRegel um namhafte Beträge handelt.Prof. Dr. iur. Thomas Gächter, Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- undSozialversicherungsrecht, Universität ZürichBrigitte Blum-Schneider, MLaw (UZH), Doktorandin SNF, RechtswissenschaftlichesInstitut, Universität Zürich4 Siehe aber Tomas Poledna/Raphaël Stoll, Ärztlicher Notfalldienst: Pflicht oder Recht des Arztes?– Betrachtungen am Beispiel der Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Zürich, AJP 2005, S.1367 ff., 1372, allerdings zur etwas unterschiedlichen Rechtslage im Kanton Zürich.Ausdruckseite 5 von 5

Ambulanter ärztlicher Notfalldienst als staatliche Aufgabe - Gesetzliche Grundlage für eine allfällige Ersatzabgabe: Bemerkungen zum Urteil 2C_807/2010 des Bundesgerichts vom 25. Oktober 2011

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