Producción CientíficaMinisterio de Economía, Industria y Competitividad (Project DER2015-69120-R

Guilarte Martín-Calero, Cristina

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Repositorio Documental de la Universidad de Valladolid

2018 - 11 - 26 PÁGINA RR-5.1 Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil2018Número 11 (Noviembre 2018)LegislaciónComentarios2. Algunas consideraciones sobre el consentimiento de las personas condiscapacidad mental e intelectual (CRISTINA GUILARTE MARTÍN-CALERO)I. El dispositivo contractual y su general aplicación a las personas condiscapacidadI.  EL DISPOSITIVO CONTRACTUAL Y SU GENERAL APLICACIÓN A LASPERSONAS CON DISCAPACIDADTras la incorporación de la Convención de Nueva York al Ordenamiento Jurídico español,las discusiones doctrinales se han centrado, básicamente, en determinar si la regulaciónde las instituciones tutelares, en general, y su modelo principal, la tutela, en particular, seadecúan a los dictados del texto internacional. Sin embargo, la problemática que suscita elartículo 12 va más allá y presenta otras implicaciones y dificultades que no son fáciles desoslayar, pues afectan a principios y conceptos plenamente arraigados en nuestroimaginario jurídico tales como la plena capacidad, el consentimiento libre e informado ola validez y los vicios del consentimiento. Son principios y conceptos que se insertan a laperfección en un sistema contractual que, sin embargo, se exporta a la toma de decisiones«no contractuales1)», donde ya no se integraría, a mi entender, con la misma coherencia.En el derecho español, y, en general, en todos los derechos continentales, existe una lógicasistemática en la regulación del consentimiento, la capacidad contractual y la sanción deineficacia derivada de la falta de uno y otra. Así, todo el entramado sistemático responde aun modelo que excluye a quienes no pueden consentir por falta de capacidad (menores e«incapacitados») y se articula un mecanismo (la representación legal) que les facilita opermite la intervención en el tráfico contractual; e incluso, si se interviene en el tráfico sinpresentar la exigida capacidad de entender y querer o manifestando un consentimientoviciado, se aplica el régimen de la invalidez e ineficacia y se impide la producción deefectos al acto concluido por quien no cumple con aquellas exigencias.Esta descripción refleja el sistema originario de nuestro Código civil al que,paulatinamente, se ha incorporado el reconocimiento de un campo de actuación a estaspersonas (menores e incapacitados), sin que, por ello, se haya cuestionado la aptitud delsistema consensual para responder a todas las situaciones en las que la toma de decisiónde una persona menor o con discapacidad aparece comprometida.Así en la regulación originaria del Código civil se equiparaba la minoría de edad con laincapacitación. La incapacidad por razón de edad y la incapacidad por demencia oimbecilidad, sordomudez, prodigalidad e interdicción civil, recibían un, prácticamente,idéntico tratamiento legal cuyo rasgo específico era su consideración general como«incapaces» para actuar por sí mismos y por si solos en todos los actos de la vida civil.Esta consideración determinaba la constitución de un régimen de representación ysustitución que permitía la válida actuación en el tráfico patrimonial del representantelegal de los menores e incapacitados, quedando éstos al margen de las decisiones que lesafectaban e identificándose, entonces, su interés con el de su representante legal.Asimismo tal consideración se reflejaba en una configuración de la patria potestadautoritaria, atribuida en exclusiva al padre y marido, con un poder omnímodo sobre lamujer y los hijos, y en una complicada tutela de carácter familiar que se constituía conuna finalidad casi exclusivamente patrimonial; el interés de menores e incapacitados seidentificaba con el interés familiar personificado en el padre y tutor.Desde entonces hasta ahora, y si bien a distinto ritmo, ambas categorías hanexperimentado una profunda evolución:a) Respecto de los niños, aquella concepción queda superada por una corriente quereivindica su reconocimiento como titulares de derechos, plasmada en laaprobación de la Convención internacional sobre los derechos del niño de 20 denoviembre de 1989 que, si bien parte de la necesidad de proporcionar a los niñoscuidado y asistencia en razón de su especial vulnerabilidad y reconoce, en suPreámbulo, el papel de la familia como grupo fundamental de la sociedad y medionatural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y, en particular, delos niños, marca el inicio de una nueva filosofía, basada en aquel reconocimientogeneral de la titularidad de los derechos y de su capacidad gradual para ejercerlos,matizando la posibilidad de ejercicio (autonomía) con la protección que, por razónde edad, merecen2). En coherencia con este enfoque se instaura como principiorector de todas las decisiones y actuaciones que les afecten «el interés del menor» alque se atribuye carácter prevalente o superior frente a cualesquiera otros (art. 3CIDN y art. 2 LOPJM). Desde la perspectiva de la protección, se mantiene, comoentonces, un régimen de representación y sustitución (patria potestad o tutela), peroatemperado por las reglas que, de una parte, facultan la actuación del menor ypermiten tener en cuenta su opinión en los asuntos que le afecten 3) y, de otra, porla naturaleza de officium que se atribuye a la patria potestad y tutela que deberánser ejercidas siempre en interés de los niños, de acuerdo con su personalidad, y conrespeto a sus derechos, su integridad física y mental.b) Respecto de los mayores de edad, se aprecia también una notable evolucióndesde la regulación del Código civil originario hasta nuestros días, fruto de laconfiguración de los cargos tutelares como un deber que se ejerce en beneficio de lapersona protegida (art. 216 Cc), de la introducción de los principios degraduabilidad de la incapacitación, que permite adecuar las medidas de proteccióna las necesidades particulares de cada persona, y de pluralidad de guarda, quepermite optar por un régimen legal de asistencia o de representación. Igualmenteexiste un especial reconocimiento del papel de la familia tanto en el Código civil(entre otros arts. 223 y 234 Cc) como en la Convención de Nueva York queexpresamente afirma: Convencidos de que la familia es la unidad colectiva natural yfundamental de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de ésta y del Estado, yde que las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección yasistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las personas condiscapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones. Sereconoce a estas personas, en abstracto, la capacidad para realizar actos por sí solosya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación (art. 267,287 y 289 Cc), de suerte que este estatuto presenta importantes similitudes con elrégimen previsto para los menores como titulares de derechos y con una capacidadprogresiva de ejercicio, siendo en este caso obligado atender a la capacidadconservada o residual. A ello debe unirse la aprobación de la tan citada Convenciónde Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad que, asemejanza de la Convención de los Derechos del niño, exige a los Estados Parte quegaranticen a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos sindiscriminación, de suerte que, sólo con este fin, se admitirá la superposición deapoyos en el ejercicio de su capacidad jurídica.Así pues, el tratamiento jurídico unitario y excluyente de la menor y mayor edad«incapaz» ha persistido hasta que, impulsado por los textos internacionales, el legisladorse ha visto obligado a reconocer la capacidad gradual en los menores de edad y lacapacidad conservada en los mayores.Por tanto, se observa, de una parte, una ampliación de la esfera de actuación de estaspersonas, de manera más clara para el menor de edad, pues la ley se ocupa de sureconocimiento con especial detalle, mientras que en el caso de la persona mayor, seremite, en la mayoría de los supuestos a la sentencia de modificación de la capacidad que,como ya se ha visto, más que subrayar la capacidad residual o conservada, y por tantoreconocer un ámbito de capacidad (que al menor le reconoce la ley), la sentencia calla yprovoca que, de forma automática, se extienda la incapacitación más allá de lo en ellaprevisto y se excluya de la toma de decisión a la persona mayor vulnerable. Así porejemplo el art. 20.1. de la ley 14/2007, de investigación biomédica establece que lainvestigación sobre una persona menor o incapaz de obrar, salvo que, en atención a su gradode discernimiento, la resolución judicial de incapacitación le autorizase para prestar suconsentimiento a la investigación, únicamente podrá ser realizada si concurren lassiguientes condiciones...Y, de otra parte, se observa que aún se conserva, en algunas instituciones, la igualdad detrato para el menor y mayor edad vulnerable cuando es bien evidente que la situación departida de éste presenta, normalmente, una complejidad personal y patrimonial que exigeuna respuesta adaptada y diversa 4). Especialmente grave consideramos la identidad detrato en la nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo dada por la LO11/2015, de 21 de septiembre para reforzar la protección de las menores y mujeres concapacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo, en cuyaexposición de motivos únicamente se encuentran referencias a las niñas menores y a lanecesidad de que los titulares de la patria potestad y, en su defecto, los tutores, cumplancon los deberes que les impone la ley también en relación con esta materia. Se tratabaaquí de derogar la norma que permitía a las menores consentir la interrupción delembarazo por sí mismas y por sí solas y de exigir nuevamente el consentimiento de lospadres y tutores. Su extensión de forma refleja a las mujeres con discapacidad intelectualo mental en régimen de protección vulnera, sin duda alguna, el artículo 23 de laConvención de Nueva York que recoge los derechos que corresponden a la persona condiscapacidad en el ámbito familiar.Expuesta hasta aquí la evolución experimentada por ambos colectivos en elreconocimiento de sus derechos, concretamente, en la ampliación de su esfera deactuación a través de la capacidad progresiva y de la capacidad conservada, es evidenteque, en ambos casos, existen parcelas de decisión vedadas al titular y que corresponden asu representante legal; realidad que no plantea especiales dificultades respecto del menoredad toda vez que existe la emancipación y, sin duda, el advenimiento de la mayor edad.Ahora bien, desde el punto de vista del mayor edad vulnerable, conviene plantearse si elmodelo consensual concebido básicamente para el tráfico patrimonial es el adecuado paratodo proceso de toma de decisiones (elegir dónde y con quién vivir, actos y tratamientosmédicos, actos de la vida corriente, actos relacionados con la esfera personal y familiar) y,en su caso, cuáles son las alternativas al binomio capacidad – incapacidad que aún seintuye en el Código civil, a pesar de haber instaurado la curatela como fórmula deasistencia a la toma de decisión de la persona protegida y de haber reconocido un ámbitode actuación por disposición expresa de la ley o de la sentencia de modificación de lacapacidad 5).Son muchas las decisiones «no contractuales» que puede adoptar la persona condiscapacidad en los distintos aspectos de su vida, por ejemplo, en la esfera personal yfamiliar, y allí no sólo será cuestión de capacidad para consentir (matrimonio,reconocimiento de hijos, esterilización, interrupción del embarazo) sino cuestión decapacidad para mantener relaciones personales de naturaleza familiar, ostentar latitularidad y el ejercicio de la patria potestad...; por tanto, de una cuestión de derechosque, a mi juicio, no pueden quedar cercenados por un modelo «contractual» que seexporte a todas las relaciones jurídicas de las que es titular la persona con discapacidad 6).NOTAS AL PIE DE PÁGINA1En un reciente trabajo, CARRASCO PERERA, A., «Discapacidad personal y estabilidad contractual. Apropósito del Anteproyecto de Ley presentado por el Ministerio de Justicia para la reforma de lalegislación civil en materia de discapacidad», http://centrodeestudiosdeconsumo.com, 12 deOctubre de 2018, se refiere a este tipo de actos como actos cuyas consecuencias no se externalizanordinariamente y se muestra partidario de dispensarles un régimen separado y distinto de losnegocios de tráfico patrimonial oneroso inter vivos.2Vid. la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.3Así, su derecho a ser oído en los asuntos que le conciernan ( art. 9 LOPJM), consentiractuaciones en el ámbito de la salud ( art. 9.4 y 9.5 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básicareguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacióny documentación clínica), la constitución del acogimiento (art. 173 Cc) o la adopción (art. 177 Cc),el reconocimiento de hijo extramatrimonial (art. 121 Cc), hacer testamento (art. 663 Cc), celebrarun contrato de trabajo ( art. 7.b ET).4En distinto sentido ALEMANY, M., «Igualdad y diferencia en relación con las personas condiscapacidad (Una crítica a la Observación General n.º 1 (2014) del Comité (UN) de los derechos delas personas con discapacidad)», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 2018, n.º 52, pg. 214,considera que la Convención de Nueva York incurre en un grave error al ignora(r) la tradicionalanalogía con la minoridad.© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited]5En parecidos términos se plantea esta cuestión respecto del ámbito biosanitario, RAMIRO AVILÉS,M.A., «Discapacidad, salud, sanidad e investigación», en Estudios sobre el impacto de laConvención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad en elOrdenamiento Jurídico español, Cuenca Gómez (Editora), Dykinson, Madrid, 2010, pg. 153, quedeja apuntadas las vías que pueden explorarse para la articulación del artículo 12: i) la capacidades la misma en el ámbito biosanitario que en el civil o ii) atendiendo a la especificidad propia delámbito sanitario que hizo que la Ley 41/2002 rebajase la mayoría de edad a los 16 años, lacapacidad es diferente en el ámbito biosanitario que en el civil.6En este sentido, y de forma más llana y gráfica, CARRASCO PERERA, Discapacidad personal... cit,pg. 2, entiende que en aquellos actos de valor jurídico que sólo importan al discapacitado, o queimportan al discapacitado más que a nadie, no se pueden establecer restricciones fundadas en unescrutinio de la capacidad de obrar.

Algunas consideraciones sobre el consentimiento de las personas con discapacidad mental e intelectual

http://uvadoc.uva.es/bitstream/handle/10324/40884/Algunas-consideraciones-sobre-consentimiento.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Algunas consideraciones sobre el consentimiento de las personas con discapacidad mental e intelectual

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