Ferrari, Silvio

Repositorio da Universidade da Coruña

Caratteri fondamentali del matrimonio e del diritto di famiglia musulmano Silvio Ferrari Universidad de Milán Questo contributo mira ad illustrare alcuni caratteri fondamentali del matrimonio e del diritto di famiglia musulmana; qualche breve cenno verra dedicato anche alla disciplina del matrimonio canonico e civile, in modo da rendere piu chiari i tratti differenziali tra questi sistemi matrimoniali. Il matrimonio musulmana e essenzialmente un contratto consensuale. La nozione di sacramento e estranea all'islam, anche se ció non significa che il matrimonio sia una realt't esclusivamente profana. Il matrimonio puó essere sciolto per iniziativa di uno dei coniugi oppure consensualmente e l'analisi delle cause di scioglimento (ed anche di nullita) evidenza un'attenzione alla effettiva vitalita del rapporto coniugale in termini che presentano qualche punto di contatto con i principi sottesi alla disciplina del divorzio attualmente vigente in molti paesi occidentali. Le analogie pero si arrestano a questo punto (e ad un esame pi u approfondito gia esse si rivelano superficiali): il matrimonio musulmana presenta infatti caratteristiche che lo distinguono nettamente sia da quelli disciplinati dai codici civili dei paesi occidentali sia da! matrimonio canonico. Tra questi caratteri differenziali il piu importante e la disparita di diritti e doveri tra uomo e donna. Si tratta di una situazione che non e affatto ignota ali'Occidente "cristiano": fino a tempi relativamente recenti tanto il diritto canonico quanto gli ordinamenti giuridici degli Stati occidentali erano ispirati ad una analoga differenza. Ma, nel corso dell'ultimo secolo, questi ultimi si sono avviati sempre piu risolutamente sulla strada della assoluta parita dei diritti e dei doveri spettanti ai coniugi. A sua volta 1 'ordinamento canonico ha potuto accettare in larga misura questa evoluzione: da un lato, essa non era contraria alla concezione di matrimonio sottesa alla normativa canonistica che, dall'altro lato, non conteneva ormai da tempo una dettagliata disciplina dei rapporti famigliari, cioe del settore dove quella disparita aveva avuto modo di manifestarsi con maggior ampiezza. Un'analoga evoluzione non e stata assente nel mondo musulmana, dove le codificazioni statali del diritto di famiglia si sono sovente orientate verso una riduzione delle differenze di posizione giuridica tra marito e moglie. Ma, per una serie di ragioni che ora verranno brevemente indicate, questo processo non ha avuto modo di dispiegarsi pienamente. "Gli uomini sono preposti alle donne, a causa della preferenza che Allah concede agli uni rispetto alle altre e perché spendono [per esse] i loro beni" (4:34): questo versetto del Corano mostra con chiarezza quali sono i ruoli che spettano all'uomo e alla donna all'intemo della famiglia. L'uomo ha il compito di mantenere e proteggere la donna e di assicurare in tal modo la guida e l'unita della famiglia; ma l'autorita che gli e data deve essere esercitata 178 Cuestiones actuales de Derecho comparado nell'interesse della moglie e dei figli che, essendo i membri piu deboli della compagine famigliare, hanno il diritto alla protezione rispettivamente del marito e del padre. La donna ha innanzitutto il dovere di obbedire al marito, almeno finche questi non le chieda qualcosa contraria ai precetti religiosi. Ció non significa pero che essa sia priva di diritti. Questa era probabilmente la posizione della donna nell 'Arabia pre-islamica, dove la moglie era oggetto del contratto matrimoniale, ma una delle innovazioni piu significative introdotte dalla religione e da! diritto musulmana e stata quella di attribuire alla donna una ben definita capacita giuridica: il Corano dichiara che le donne "hanno diritti equivalenti ai loro doveri, in base alle buone consuetudini, ma gli uomini sono superiori" (2: 228). La donna e parte del contratto matrimoniale che si perfeziona attraverso lo scambio del consenso, e titolare di un proprio patrimonio, puó acquistare, vendere e stare in giudizio senza l'autorizzazione del marito; non e tenuta ad utilizzare i propri beni per il mantenimento della famiglia, ne conserva la gestione (se la possedeva anteriormente alle nozze) e puó disporre del proprio reddito, di cui non deve rendere conto al marito; e capace di succedere a quest'ultimo. 1 coniugi hanno quindi diritti e doveri reciproci: non pero uguali, posto che l'intera "vita coniugale che trae vita dal matrimonio e segnata dalla preminenza dell'uomo". Come gia si e detto questa idea dei rapporti tra uomo e donna all'intemo della famiglia non e troppo lontana da quella che si puó ricavare, per esempio, dalle lettere di San Paolo: ma il principio della superiorita dell'uomo -tanto nei diritti quanto nei doveri- non e penetrato nell'ordinamento giuridico canonico con la stessa profondita con cui si e radicato nel diritto islamico. Questo risultato e probabilmente dovuto al diverso contesto di partenza (la condizione della donna nel diritto romano pre-cristiano era migliore di quella della donna nel diritto dell'Arabia pre-islamica), che ha condizionato l'impatto degli elementi di novita contenuti nei due sistemi giuridici "religiosi", e al diverso sviluppo che essi hanno avuto (il diritto canonico non ha sperimentato un arresto nella sua elaborazione dottrinale e giurisprudenziale pari a quello intervenuto nel diritto islamico con la "chiusura della porta del ragionamento indipendente"). In ogni caso nel diritto islamico la disparita di diritti e doveri tra uomo e donna si e consolidata in alcuni precisi istituti giuridici che sono tuttora in vigore. Riflettono questa differenza: a) i! diritto dell'uomo ad avere fino a quattro mogli contemporaneamente, cioe il carattere poligamico del matrimonio islamico. La dottrina di parte musulmana (ed anche alcune isolate voci non musulmane) difendono senza esitazione la superiorita del modello poligamico rispetto a quello monogamico, con argomentazioni che meritano maggiore attenzione di quella che fino ad ora e stata loro dedicata nel mondo occidentale. Ma, a prescindere dai meriti dei due sistemi matrimoniali, e innegabile che quello musulmana implica una disparita di posizione giuridica tra marito e moglie. b) il diritto dell'uomo di ripudiare la moglie. La disciplina del ripudio e particolarmente complessa ma si tratta nella sostanza di una dichiarazione unilaterale, che non richiede di essere motivata e che e efficace anche se effettuata in assenza della donna. La moglie non puó ripudiare il marito: essa puó porre termine alla relazione coriiugale soltanto con il consenso del marito (nel caso di ripudio consensuale) o ricorrendo al giudice quando esistono i presupposti per una pronuncia di divorzio. Le giustificazione addotte dalla dottrina musulmana per spiegare questa disparita, fondate essenzialmente sulla debolezza fisica e psichica della donna (specie nel periodo mestruale), confermano l'opzione di fondo soggiacente al diritto matrimoniale Cuestiones actuales de Derecho comparado 179 musulmano e cioe che la moglie, essendo il soggetto "in natura" piu debole, non puó essere posta in posizione di parita giuridica con il marito. e) il diritto del! 'uomo di esercitare la potesta sui figli. Il ruolo svolto da! padre e dalla madre all'intemo della famiglia rispecchia con precisione 1' "ideología" sottesa ai rapporti tra i coniugi. Spetta al padre mantenere ed educare i figli, amministrandone i beni durante la loro minore eta; egli li rappresenta legalmente e, in sua assenza, la potesta non passa al!a madre ma ad un agnate o a un tutore nominato nel testamento dal padre stesso. Alla madre spetta la cura e la custodia dei figli; in caso di assenza o incapacita, questo compito passa ad una parente materna di sesso femminile. Non sarebbe difficile continuare con altre illustrazioni, tratte per esempio dal diritto successorio, della disparita giuridica tra uomo e donna all'intemo della compagine famigliare: ma i casi ora indicati sono sufficienti per evidenziare la differente concezione sottesa al diritto di famiglia musulmano -basato su una diversita di ruoli che trova fondamento a sua volta in una differenza "in rerum natura" ed alimenta una disparita di posizioni giuridiche- e agli ordinamenti giuridici vigenti nei paesi occidentali, dove la parita di diritti e doveri dei coniugi e stata elevata a principio fondamentale del sistema. Va soltanto aggiunta un'ultima notazione, prima di lasciare questa tematica: nel confronto con il matrimonio canonico la poligamia ed il ripudio rilevano non tanto come causa di disparita giuridica tra i coniugi quanto come violazione dei caratteri propri del matrimonio. Secondo la dottrina cattolica la monogamia e l'indissolubilita matrimoniale sono infatti proprieta essenziali sia del matrimonio canonico che del matrimonio come istituto di diritto naturale ed esigono quindi di venire rispettate da! legislatore civile: per questa ragione il diritto canonico non soltanto rifiuta divorzio (o ripudio) e poligamia ma considerata invalida anche ogni legge civil e che ammetta questi istituti. Vi e un secondo tratto del diritto di famiglia musulmana che richiede di essere brevemente preso in esame: l'incidenza della fede religiosa sull'acquisizione e la perdita degli status coniugali e famigliari. In alcuni casi si tratta di un'applicazione particolare di un principio piu generale, la posizione di inferiorita giuridica (su! terreno del diritto civile e penale: si ricordi che nell'islam la distinzione tra religione e politica e molto meno netta che nel cristianesimo) del non musulmano rispetto al musulmano; in altre ipotesi prevale l'avversione ai matrimoni tra persone di religione diversa, giudicati poco stabili e pericolosi per l'educazione musulmana della prole. Nell'ambito del diritto di famiglia questi principi trovano molteplici manifestazioni, che qui e possibile indicare sol tanto per brevissimi cenni: a) la donna musulmana non puó sposare un uomo non musulmano e questi non puó sposare una donna politeísta (ma puó sposare una donna cristiana o ebrea): la differenza di fede religiosa costituisce un impedimento che preclude la celebrazione del matrimonio; b) la conversione del coniuge musulmana ad un'altra religione o la sua apostasía dall'islam determina lo scioglimento immediato del matrimonio; e) la donna che abbandona la fede musulmana perde la dote, la madre non musulmana puó essere privata della custodia dei figli se esiste il timore che possa crescerli in una religione diversa dalla musulmana, la tutela di un minore puó essere affidata soltanto ad un musulmana; 180 Cuestiones actuales de Derecho comparado d) la differenza di religione impedisce la successionc. In forme diverse anche il diritto canonico attribuisce rilevanza alla fede religiosa dei coniugi. La disparitft di religione costituisce un impedimento alla celebrazione del matrimonio canonico tra un battezzato ed un non battezzato (superabile pero attraverso la concessione di una dispensa) e, nel caso di matrimonio tra due infedeli (cioe due non battezzati) la conversione al cattolicesimo di un coniuge puó determinare lo scioglimento del vincolo se l'altro coniuge rifiuta di convertirsi o di convivere pacificamente con il coniuge che si e fatto battezzare. Le modalita sono differenti ma, tanto per il diritto canonico quanto per il diritto musulmana, la fede religiosa dei coniugi non e un elemento irrilevante né potrebbe esserlo stante la natura religiosa dei matrimoni disciplinati da questi due ordinamenti. La religione dei coniugi e invece quasi completamente ininfluente nella disciplina del matrimonio contenuta nelle leggi degli Stati occidentali: la secolarizzazione dell'istituto matrimoniale ha condotto ad espungere dalla normativa ogni riferimento alla fede religiosa dei coniugi o degli altri membri della famiglia, sicché dalla diversita di religione dei coniugi discendono ben poche conseguenze giuridicamente rilevanti. Ció crea qualche problema non tanto in relazione al diritto canonico (che in questo campo ha riconosciuto il distinto ambito di applicazione della legge della Chiesa e dello Stato) quanto al diritto musulmana, che non accetta in termini altrettanto netti quella distinzione. Riferimenti bibliografici essenziali R. Aluffi Beck-Peccoz, La modemizzazione del diritto di famiglia nei paesi arabi, Milano, Giuffre, 1990 Id.( a cura di), Le leggi del diritto di famiglia negli Stati arabi del Nord Africa, Torino, Fondaz. Giovanni Agnelli, 1997 ·A. Rahman I. Doi, Woman in Shari'a (Islamic Law), Ta-Ha Pub!., London, 1996 L. Millot- F.P. Blanc, Introduction a l'étude du droit musulman, Paeis, Sirey, 1987 

Caratteri fondamentali del matrimonio e del diritto di famiglia musulmano

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