Pflaum, Sonja

Went, Floriaan

Zanolini, Veio

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Restorative Justice in der Schweiz

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von Sonja Pflaum, Floriaan Went und Veio ZanoliniDas schweizerische Strafrecht ist stark geprägt von der Auffassung, dass Straftaten von Amtes wegen und zwingend zu verfolgen und zu be-strafen sind – die Offizialmaxime und das straf-prozessuale Legalitätsprinzip sind im betont tä-terorientierten Straf(prozess)recht der Schweiz tradierte und gefestigte Rechtsinstitute . Den-noch haben in den letzten Jahren sowohl die Mediation wie auch die Wiedergutmachung und der Vergleich als zentrale Elemente der Restorative Justice Eingang ins schweizerische Strafrecht gefunden .MediationIm Kanton Zürich wurde die Mediation im Er-wachsenenstrafrecht bereits 2007 gesetzlich verankert, nachdem positive Erfahrungen im Rahmen eines mehrjährigen, wissenschaftlich begleiteten Pilotprojekts gesammelt wurden: Die Beteiligten waren mit dem Mediationsver-fahren und dessen Ergebnis (Mediationsverein-barung) zufrieden bis sehr zufrieden, beschei-den war hingegen die Anzahl der an die damals zuständige Fachstelle weitergeleiteten Fälle .1Seit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafpro-zess- und Jugendstrafprozessordnung am 1 . Ja-nuar 2011 ist die Mediation nur noch im Jugend-strafrecht ausdrücklich geregelt (Art . 5 Abs . 1 lit . b und Art . 17 JStPO/CH): Hier hat die zuständige Strafbehörde zwingend von der Strafverfolgung abzusehen, wenn die Mediation erfolgreich ab-geschlossen werden konnte (Art . 5 Abs . 1 lit . b JSt-PO/CH) . Dies gilt sowohl bei Antrags- als auch bei Offizialdelikten . Der Schweizer Gesetzgeber hat mit anderen Worten statuiert, dass das öf-fentliche Interesse an der Strafverfolgung im Jugendstrafrecht bei Zustandekommen einer Mediationsvereinbarung nicht mehr besteht oder gering ist . Allerdings kennt das Gesetz kei-ne Definition der Mediation .2 Fraglich ist daher der Anwendungsbereich einer solchen infor-mellen Konfliktlösung überhaupt . Grundsätz-lich können die Untersuchungsbehörde und die Gerichte das Verfahren jederzeit sistieren und eine auf dem Gebiet der Mediation geeignete Organisation oder Person mit der Durchfüh-rung eines Mediationsverfahrens beauftragen, wenn Schutzmaßnahmen nicht notwendig sind oder die Behörde des Zivilrechts bereits geeignete Maßnahmen angeordnet hat und die Voraussetzungen der Strafbefreiung (Art . 21 Abs . 1 JStG/CH) nicht erfüllt sind (Art . 17 JStPO/CH) . Die Einleitung eines Mediationsverfahrens hängt somit von einer Kann-Vorschrift ab . Hin-zu kommt, dass die Kriterien der Fallzuweisung nirgends definiert sind .Im Erwachsenenstrafrecht ist seit der Verein-heitlichung des Strafprozessrechts auf Bun-desebene die Mediation nicht mehr gesetzlich geregelt . Selbstverständlich ist es auf private Initiative hin aber durchaus möglich, ein infor-melles Verfahren mit der Unterstützung einer Fachperson durchzuführen . Wenn bei Antrags-delikten zwischen der beschuldigten und der geschädigten Person eine Vereinbarung über die Folgen des Unrechts zustande kommt, ver-pflichtet sich letztere (meist), den Strafantrag zurückzuziehen, was zwingend zur Einstellung des Strafverfahrens führt (Art . 30 StGB/CH) . Ferner kann gleichermassen die Mediation bei Verfahren, die (auch) Offizialdelikte zum Ge-genstand haben, zum Zweck der Wiedergutma-chung eingesetzt werden; je nach den Umstän-Das Schweizer Strafrecht enthält einige Elemente ei-ner restaurativen Strafrechtspflege. Aktuell geht es dabei allerdings bloß um Fragmente eines noch un-bekannten bzw. undefinierten Puzzles.Restorative Justice in der SchweizInternational Dr. iur. Veio Zanolini promovierte zur Thematik der Wiedergutmachung durch Mediation an der Universität Zürich.1  Vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEG-GER/URS THALMANN/VEIO ZA-NOLINI, Mediation im Strafrecht: Erfahrungen im Kanton Zürich, Schlussbericht zur kriminolo-gischen Evaluation des Zürcher Pilotprojekts, Zürich 2006.2 VEIO ZANOLINI, Wiedergutma-chung durch Mediation. Eine Untersuchung über praktische Erfahrungen in Strafsachen, Bern 2014, 69 ff.38 TOA-Magazin · 02/16Die betreffende Vorschrift verpflichtet die zu-ständige Behörde seither unter der zentralen Voraussetzung, dass „der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen [hat], um das von ihm bewirk-te Unrecht auszugleichen“, zum Absehen von einer Strafverfolgung, einer Überweisung ans Gericht oder einer Bestrafung, wenn außer-dem „die Voraussetzungen für die bedingte Strafe […] gegeben“ sowie „das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind .“ Nach der Bot-schaft des Bundesrats sollte das Institut den Opfern von Straftaten dienen, weil ihnen viel-fach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung liege, und mit der Vorschrift zudem die Beziehung zwischen Täter und Opfer ver-bessert werde, was die Wiederherstellung des öffentlichen Friedens fördere .7 Zumal kein gesetzlicher Straftaten- oder Täter-katalog den Anwendungsbereich der Wieder-gutmachung einschränkt, ist sie grundsätzlich bei allen Straftaten anwendbar . Im Bereich der schwereren Kriminalität kommt sie dennoch kaum zur Anwendung, weil die Vorausset-zungen für die bedingte Strafe (Art . 42 StGB/CH) nur erfüllt sind, soweit die strafbehördlich antizipierte Strafzumessung weniger als zwei Jahre Freiheitsstrafe bemisst und gleichzei-tig eine günstige Legalprognose besteht, weil „eine unbedingte Strafe nicht notwendig er-scheint, um den Täter von der Begehung wei-terer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten .“Die Wiedergutmachungsleistung zielt auf den Ausgleich des begangenen Unrechts ein-schließlich Genugtuung ab . Der ‚Täter‘ (der entgegen des gesetzlichen Wortlauts mangels Verurteilung im Übrigen lediglich Beschuldig-ter ist) hat ihn jedoch nicht unter allen Um-ständen vollumfänglich zu decken – v .a . nicht, falls die volle Schadensdeckung dem Beschul-digten aus finanziellen Gründen gar nicht möglich ist . Maßgeblich sind insoweit viel-mehr „alle zumutbaren Anstrengungen“ des Beschuldigten zum Schadensausgleich . Unter ihnen sind nicht nur finanzielle Vergütungen zu verstehen, sondern auch nichtpekuniäre Wiedergutmachungsleistungen, etwa Arbeits-leistungen oder angemessene Bemühungen symbolischer Art . Bei der Beurteilung der Fra-ge nach der zumutbaren Anstrengung steht der zuständigen Strafverfolgungsbehörde ein weiter Ermessensspielraum zu . Nicht mehr zu-mutbar wären allenfalls Wiedergutmachungs-den des Einzelfalls können die Anstrengungen der beschuldigten Person im Rahmen der Straf-zumessung berücksichtigt werden, somit zur Strafminderung (Art . 47 StGB/CH), -milderung (Art . 48 lit . d StGB/CH) oder gar -befreiung (Art . 53 StGB/CH) führen .3 Zumal sich der Ge-setzgeber aber gegen die Einführung der Me-diation im Erwachsenenstrafrecht entschieden hat, sind in diesem Bereich Mediationsverfah-ren – wenn überhaupt – grundsätzlich nur auf private Initiative hin und im Zusammenhang mit weniger gravierenden Delikten möglich, um ein Strafverfahren zu vermeiden .Wenn die Mediation in der Schweiz zur Re-gelung von strafrechtlich relevanten Konflik-ten zum Einsatz kommt, liegt es in der Praxis grundsätzlich am Zusammentreffen glückli-cher Faktoren; dazu gehören gegebenenfalls die positive (persönliche) Einstellung der zustän-digen Behörde gegenüber der Mediation, der Umstand, dass die Beschuldigten und Geschä-digten im Einzelfall auf die Möglichkeit einer Mediation überhaupt und rechtzeitig hinge-wiesen werden, und nicht zuletzt das Vorliegen eines entsprechenden Mediationsangebots .4WiedergutmachungDie kantonalen Strafgesetzbücher aus der zwei-ten Hälfte des 19 . Jahrhunderts berücksichtig-ten „Ersatz und Wiedererstattung“ des Täters vereinzelt wenigstens im Wortlaut des Geset-zes als Strafmilderungs- oder – noch seltener – Strafausschlussgrund . In der Praxis angewen-det wurden diese Vorschriften nach Angaben aus dem Jahr 1912 der Expertenkommission zur Vereinheitlichung des Schweizerischen Strafge-setzbuches allerdings fast nie .5In dem im Jahr 1942 in Kraft getretenen Schwei-zerischen Strafgesetzbuch war das Institut der (strafrechtlichen) Wiedergutmachung nicht vertreten . Im Zuge des während der siebziger Jahre des vorigen Jahrhunderts international strafrechtskritischen Klimas und der straf-rechtsdogmatischen und kriminalpolitischen ‚Renaissance‘ des Straftatopfers schlug aber eine mit der Revision des StGB/CH beauftragte Expertenkommission im Jahr 1985 die Einfüh-rung der Wiedergutmachung vor . Und obwohl sie seinerzeit bei den Beratungen zur Revision noch abgelehnt wurde, weil eine Bevorteilung von vermögenden Beschuldigten befürchtet wurde, führte dieser Vorschlag letztlich zum seit dem Jahr 2007 geltenden Art . 53 StGB/CH mit dem Randtitel „Wiedergutmachung“ .6 Dr. iur. Floriaan Went promovierte im Rahmen eines schweizerischen und niederländischen Doppeldoktorats zum Thema des Opportuni-tätsprinzips im nieder-ländischen und schweize-rischen Strafverfahren an den Universitäten Zürich und Rotterdam.RA Dr. iur. Sonja Pflaum habilitiert sich zur  Thematik der Wiedergut-machung (Art. 53 StGB)  an der Universität Basel. 3  Vgl. ebd. (Fn. 2), 159 ff.4  Vgl. ebd. (Fn. 2), 217 ff.5  Vgl. FLORIAAN WENT, Das Oppor-tunitätsprinzip im niederlän-dischen und schweizerischen Strafverfahren, Zürich 2012, 84 f. m.H.6  Näher WENT, Opportunitätsprin-zip (Fn. 5), 141 f. m H.7 Botschaft AT-Revision, BBl 1998 1979, 2064.39TOA-Magazin · 02/16Die Anwendung der Wiedergutmachung ist nicht auf ein Verfahrensstadium beschränkt . Sind die betreffenden Voraussetzungen erst im Haupt- oder Rechtsmittelverfahren gegeben, so hat entsprechend nicht mehr die Staatsan-waltschaft, sondern das Gericht die Rechtsfol-gen der Vorschrift anzuordnen . Im Gegensatz zur Lehre und anders als der Wortlaut der ein-schlägigen strafprozessualen Vorschrift von Art . 8 Abs . 1 und 4 StPO/CH mit dem impera-tiven Hinweis auf die zu verfügende Verfah-renseinstellung vorgibt, ist das Bundesgericht aber der Auffassung, dass Gerichte das Verfah-ren nicht einstellen dürfen, wenn die Voraus-setzungen für die Wiedergutmachung erst im Stadium ihrer Verfahrensleitung erfüllt sind, sondern dann allenfalls einen Schuldspruch unter Strafverzicht auszusprechen haben .11Obwohl dem Institut der Wiedergutmachung eine häufige Anwendung – jedenfalls zunächst – versagt blieb, ist es rasch nach seinem Inkraft-treten aufgrund einiger prominenter Fälle un-ter starken politischen Druck geraten .12 Etwa von Seiten der Strafbehörden war die Rede von einem „wenig durchdachten Quantensprung“ und allgemein wurde sie wiederholt mit der Behauptung beanstandet, sie fördere eine Klassenjustiz, privilegiere vermögende Täter und unterhöhle das Vertrauen in die Justiz .13 Das Institut der Wiedergutmachung findet sich auch im Jugendstrafrecht (Art . 21 Abs . 1 lit . c JStG/CH i .V .m . Art . 16 lit . b JStPO/CH) . Im Un-terschied zum Anwendungsbereich der Wie-dergutmachung im Erwachsenenstrafrecht genügt es im Jugendstrafrecht schon, wenn der Jugendliche „so weit als möglich“ den Scha-den durch eigene Leistung gedeckt hat und er „eine besondere Anstrengung“ zum Ausgleich des begangenen Unrechts unternommen hat . Außerdem ist die Anwendung der Wiedergut-machung hier auf Fälle beschränkt, in welchen als Strafe nur ein Verweis in Betracht kommt, womit nur geringfügige Straftaten mit einer günstigen Legalprognose zur Diskussion ste-hen .14leistungen, welche insgesamt die Höhe des verursachten Schadens und einer angemesse-nen Genugtuungsleistung übersteigen .8 Selbst wenn die Voraussetzungen für die be-dingte Strafe gegeben sind, sowie eine zumut-bare Anstrengung zur Wiedergutmachung geleistet wurde, hat in Übereinstimmung mit Art . 53 StGB/CH jedoch zudem einerseits das Interesse der Öffentlichkeit und andererseits des Geschädigten an der Strafverfolgung ge-ring zu sein, damit die Vorschrift greifen kann . Das Interesse der Öffentlichkeit an der Straf-verfolgung wird gemeinhin mit Gesichtspunk-ten der General- und Spezialprävention asso-ziiert . Obwohl die spezialpräventiven Aspekte im Rahmen der Wiedergutmachung schon bei der Beurteilung der Voraussetzungen für eine bedingte Strafe geprüft werden, kann der Strafbefreiungsgrund der Wiedergutma-chung einem Täter nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung aber mit der Begründung ver-weigert werden, er habe die Normverletzung nicht anerkannt .9 Dessen ungeachtet stehen bei der Frage nach dem Interesse der Öffent-lichkeit an der Strafverfolgung aber auch gemäß Bundesgericht generalpräventive As-pekte im Vordergrund . Insoweit ist denn auch maßgeblich, ob das Vertrauen der Gesellschaft in das Fortbestehen der Normgeltung durch die Strafbefreiung (bzw . durch die Verfahren-seinstellung) nicht in Frage gestellt ist und ob der Rechtsfrieden wiederhergestellt ist, wobei konkret die Gewährleistung des Rechtsgüter-schutzes und das Ausmaß des begangenen Unrechts ausschlaggebend sind . Ein geringes Strafverfolgungsinteresse des Geschädigten an der Strafverfolgung liegt vor, wenn er sein Desinteresse an der Strafverfolgung erklärt . Um die Anwendung der Wiedergutmachung der Willkür des Geschädigten zu entziehen, wird seine Zustimmung zur Strafbefreiung al-lerdings nicht zwingend vorausgesetzt .10 8  STEFAN TRECHSEL/HANS VEST, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., 2013, Art. 53 StGB N 3 ff.9  Vgl. BGer, Urteil v. 19. Juli 2013, 6B_344/2013; a.A. SONJA PFLAUM/FLORIAAN WENT, An-merkung zu BGer, Urteil v. 19. Juli 2013, 6B_344/2013, forumponea-le 2014, 139, 140 ff.10 TRECHSEL/VEST, Praxiskommen-tar (Fn. 8), Art. 53 StGB N 7 f.11  Vgl. BGE 135 IV 27; a.A. GERHARD FIOLKA/CHRISTOF RIEDO, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar StPO JStPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 8 StPO N 105 ff.; FLORIAAN WENT, Anmerkung zu BGE 135 IV 27, forumpoenale 2009, 196, 199; WENT, Opportunitätsprinzip (Fn. 5), 187 ff.; SONJA PFLAUM/WOLF-GANG WOHLERS, GesKR 2013, 526.12  Vgl. etwa Der Fall HSBC, Moder-ner Ablasshandel, NZZ v. 5.6.2015; Vekselberg zahlt 10.000 Franken Wiedergutmachung, Tages An-zeiger v. 15.3.2015; Unternehmer Giorgio Behr zahlt eine ‚Wieder-gutmachung‘ von einer Million Franken, Fall „SIA Abrasives“ endet mit einem Vergleich, NZZ v. 25.5.2011.13  Vgl. Wenig durchdachte „Quantensprünge“ im neuen Strafrecht: Der Leitende Ober-staatsanwalt Andreas Brunner fordert rasche Änderungen, NZZ v. 18.4.2009.14  Vgl. MARCEL RIESEN-KUPPER in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommen-tar, 19. Aufl., 2013, Zürich Art. 21 JStG N 9.40 TOA-Magazin · 02/16AusblickEs steht fest, dass das Schweizer Strafrecht einige Elemente einer restaurativen Strafrechtspflege enthält . Aktuell geht es dabei allerdings bloß um Fragmente eines noch unbekannten bzw . undefi-nierten Puzzles .Die Mediation hat nicht nur im Schweizer Jugend-strafrecht, sondern auf private Initiative hin auch im Schweizer Erwachsenenstrafrecht Entwick-lungschancen . Statt etwa nach einer konsensfä-higen Definition von "Mediation" zu suchen und die rechtlichen Möglichkeiten einer informellen Konfliktbeilegung zu erörtern, könnte man da-nach fragen, was mit Mediation überhaupt wie-derhergestellt werden soll und anhand welcher Verfahrensstandards .18 In diesem Zusammen-hang bietet sich die gesetzlich verankerte Wieder-gutmachung als Konzept an . Zu erwähnen gilt es jedoch, dass derzeit konkrete Revisionsbestrebun-gen zur Eingrenzung des Anwendungsbereichs der Wiedergutmachung im Gange sind,19 und dies obwohl die im Parlament auf die befürchte-ten Gefahren der Wiedergutmachung angespro-chene Justizministerin im Jahr 2012 beteuerte, dass die Wiedergutmachung auch ein Jahr nach dem Inkrafttreten von Art . 316 StPO/CH kaum an-gewendet werde .20Ob die Vergleichsverhandlung nach Art . 316 StPO/CH auch derzeit noch ein „Mauerblümchen-Da-sein“ fristet – wie dies ein Staatsanwalt im Jahr 2012 in der Literatur mit der Begründung ver-mutete, dass die Staatsanwälte möglicherweise gerade aus Effizienzüberlegungen auf die Durch-führung von Vergleichsverhandlungen verzichten und den schnelleren Weg der Verfahrenserledi-gung durch Strafbefehl wählen würden21 –, muss durch die Forschung noch ermittelt werden .Es bleibt abzuwarten, inwiefern sich die derzeit im schweizerischen Strafrecht befindlichen Ele-mente der Restorative Justice (Mediation, Wieder-gutmachung und Vergleich) halten und etablie-ren können .VergleichHinzuweisen ist schließlich auf das strafpro-zessuale Institut des Vergleichs nach Art . 316 StPO/CH . Die betreffende Vorschrift ermäch-tigt die Staatsanwaltschaft seit dem Jahr 2011 bei Antragsdelikten dazu, die antragstellende sowie die beschuldigte Person zu – von der Ver-fahrensleitung selbst betreuten – Vergleichs-verhandlungen vorzuladen (Abs . 1) . Bleibt die antragstellende Person der Vergleichsverhand-lung unentschuldigt fern, so gilt der Strafan-trag nach dieser Vorschrift als zurückgezogen .Kommt hingegen eine Strafbefreiung auf der Grundlage der Wiedergutmachung in Fra-ge, so ist die Staatsanwaltschaft nach Art . 316 Abs . 2 StPO/CH nicht nur dazu ermächtigt, sondern verpflichtet, die geschädigte und die beschuldigte Person mit dem Ziel zu einer Ver-gleichsverhandlung einzuladen, eine Wieder-gutmachung zu erzielen . Die zwingende Einla-dung zur Vergleichsverhandlung nach Art . 316 Abs . 2 StPO/CH schürte die oben erwähnten Befürchtungen hinsichtlich der Gefahren der Wiedergutmachung .15 Wird bei einer Verhandlung nach Abs . 1 oder Abs . 2 eine Einigung erzielt, stellt die Staats-anwaltschaft das Verfahren gem . Art . 316 Abs . 4 StPO/CH ein . Ansonsten wird das Verfah-ren fortgesetzt .Das primäre Ziel des Vergleichs ist gemäß der Botschaft des Bundesrats die Verfahrensökono-mie . Ausdrücklich kein Zweck der Vergleichsver-handlung seien Diskussionen über die Schuld des Täters – überdies sei die Schuldanerken-nung durch den Täter keine Voraussetzung für die Anwendung des Vergleichs .16Auch im Jugendstrafverfahren ist das Institut des Vergleichs vorgesehen . Die Untersuchungsbehör-de und das Jugendgericht sind zur Durchführung von Vergleichsverhandlungen mit dem Ziel eines Vergleichs zwischen der geschädigten Person und der oder dem beschuldigten Jugendlichen ermächtigt, allerdings hier nur soweit Antragsde-likte Gegenstand des Verfahrens sind (Art . 5 Abs . 1 lit . b JStPO /CH i .V .m . Art . 16 lit . a StPO /CH) .1715 Vgl. LUKAS HÄUPTLI, Der Ablass zieht in die Justiz ein, NZZ v. 24.10.2010.16  Botschaft StPO, BBl 2006 1085, 1267 f.17  VEIO ZANOLINI, Vergleich, Wiedergutmachung, Mediation: welche Fallzuweisungskriterien im Jugendstrafrecht, AJP 2011, 304, 306.18  JOHN BRAITHWAITE, Restorative Justice: Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts, Crime and Justice, Volume 25, 1999, 1 ff. ("What is to be restored?"); ANDREW VON HIRSCH/ANDREW ASHWORTH/CLIFFORD SHEA-RING, Specifying aims and limits for restorative justice: a “making amends” model, in: von Hirsch et al. (Hrsg.), Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms?, Oxford 2003, 21 ff.19  Vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des National-rates vom 15.8.2014 betreffend Verlängerung der zweijährigen Frist für die Ausarbeitung einer Vorlage zur parlamentarischen Initiative von Daniel Vischer „Modifizierung von Art. 53 StGB“ sowie – gestützt auf diesen Bericht – Annahme betreffend Fristverlängerung für Umset-zung der Initiative um zwei Jahre bis zur Herbstsession 2016 im Nationalrat am 26.9.2014.20 Vgl. Nationalrat will reuige Täter. Höhere Hürden für die straf-rechtliche Wiedergutmachung, NZZ v. 8.3.2012.21  ANDREAS EIGENMANN, Wo und wie macht der Vergleich wieder gut? forumpoenale 2012, 241, 246.41TOA-Magazin · 02/16

http://edoc.unibas.ch/52738/1/20170107135032_5870e418f022d.pdf

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