El trabajo expone resumidamente los motivos por los cuales se considera que el constitucionalismo, en general, ha llegado a un grado de extenuación que hace imposible su recuperación; y cómo esta crisis por extenuación está más acentuada aún en Hispanoamérica.Fil: Segovia, Juan Fernando. Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas. Centro Científico Tecnológico Conicet - Mendoza. Instituto de Ciencias Humanas, Sociales y Ambientales; Argentin

Segovia, Juan Fernando

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LA EXTENUACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMOHISPANOAMERICANOPORJUA N FE R N A N D O SE G OV I A ( * )1. El historiador del derecho y el jurista atentos de la re a l i d a djurídica y político-cultural de Hispanoamérica (1), pueden re g o-cijarse de los estudios sobre constitucionalismo; sin embargo,tengo en especial consideración aquellos que, fuera del estilo dog-mático y apologético imperante, rompen con el género confor-mista y constituyen un intento de comprensión de nuestrasapariencias institucionales, de explicación de los fracasos del E s t a d onación o, más directamente, de la decepción de los proye c t o sindependentistas por construir una organización institucionalmoderna. Ba rtolomé Clave ro, por re c o rdar uno entre tantoso t ros, con intuición y angustia, se ha referido a “trasplantes yre c h a zos constitucionales”, que harían explícita “la evidencia deun fracaso”, al mismo tiempo que constituyen el “testimonio deun empecinamiento” (2).Verbo, núm. 485-486 (2010), 383-390. 383____________(*) Publicado en Rechtsgeschichte, N.º 16 (2010), editada por el Instituto Max-Planck de Historia del Derecho Europeo, en un dossier de debate acerca del tema“Constitución y Derecho Constitucional en Iberoamérica a la luz del Bicentenario”.Agradecemos a nuestro colaborador el profesor de la Universidad de Mendoza e inves-tigador del CONICET la autorización para publicar el texto (N. de la R.).(1) Quiero agradecer el diálogo y la colaboración permanente del Dr. MiguelAyuso, profesor de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid, con quien compartoestas reflexiones, pues juntos hemos trabajado este tema en el Consejo de EstudiosHispánicos Felipe II. En este sentido, sería justo afirmar que el Dr. Ayuso es coautor deestas reflexiones.(2) Bartolomé CLAVERO, “Ley del Código: transplantes y rechazos constituciona-les por España y por América”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridicomoderno, N.º 23 (1994), págs. 81-194.Fundación SpeiroEs decir, como historiador del derecho no puedo dejar dea d ve rtir que el estudio del constitucionalismo hispanoamericanotiene que iniciarse partiendo del examen de la constitución histó-rica hispanoamericana, de la constitución hispánica anterior a lasindependencias, para indagar luego su continuidad y/o destru c-ción por el constitucionalismo, pues éste está en los orígenes delos procesos re volucionarios de nuestras independencias. Se hacenecesario al historiador, también, no detenerse en un momentodado, el original, por caso, sino perseguir las transformacioneshistóricas de los Estados y naciones nacidos de tales procesos re vo-lucionarios independentistas, contrastando la constitución formaly las condiciones realmente establecidas en cada uno de ellos.Finalmente, el historiador debe mirar el futuro con el pro p ó s i t ode ayudar a la solución de la endémica crisis hispanoamericana.Esto es, se re q u i e re de un saber histórico amplio y de una perspec-t i va político-jurídica singular, que no se deje engañar por el va l o rsimbólico de algunas palabras ni quede atrapado en el momentop resente o en el embrujo del pasado.2. Desde mi punto de vista, es evidente que el proceso cons-t i t u yente hispanoamericano siguió un camino que lo apart ópaulatina o abruptamente, según los casos, de aquella constitu-ción histórica y que, por la necesidad misma de constituirse, lasrepúblicas de la América del Sur re c u r r i e ron casi sin exc e p c i ó nal modelo organizativo proveniente, especialmente, de laAmérica del No rte, aunque bajo la influencia de las ideologíase u ropeas que se habían impuesto ya en las re voluciones inglesas(1688) y francesa (1789), e incluso de la experiencia liberalgaditana. En efecto, la constitución de Cádiz de 1812 pert e n e c eal ciclo originario del constitucionalismo, pues se caracteriza porel liberalismo permeado del iusnaturalismo racionalista y delhistoricismo romántico racionalista, en una experiencia en laque, además, se mezclan las ideas de la escolástica tardía y lailustración hispana (3).J UAN FERNANDO SEGOV I A384____________(3) Otto Carlos STO E T Z E R, “La constitución de Cádiz en la América españo-l a”, Revista de Estudios Po l í t i c o s, N.º 126 (nov i e m b re - d i c i e m b re 1962), págs. 641-664; Jo a q u í n VA R E LA SUA N Z E S, “La Constitución de Cádiz y el liberalismo del sigloFundación SpeiroEl constitucionalismo no es original de América, fue raptadode Eu ropa, según la feliz expresión de Luis Díez del Corral, puesla europeización del mundo se realizó bajo las consignas de lasecularización y valiéndose del instrumento secularizador: el Esta-do nación (4); mas en el caso de Hispanoamérica el experimentoha acabado desfigurándose en mera cobertura jurídica virtual sinarraigo real, en un derecho como fachada. Aunque por algúntiempo algunos Estados nuevos mantuvieron la formalidad delo rdenamiento constitucional moderno, en los últimos decenios,el proceso de rapto y copia se ha averiado y se han angostado lasposibles soluciones constitucionales, debilitando las mismas cons-tituciones, de cuya movilidad ya no puede abusarse. Argentina esuna buena muestra de esta crisis: cuando los asuntos de la políti-ca doméstica no andan bien –lo que desde 1983 al día de hoy espan de todos los días–, el gobierno de turno propone una re f o r-ma constitucional como si fuese el remedio a toda adve r s i d a d .3. Ahora bien, dejando para el final estas reflexiones sobre las u e rte del constitucionalismo hispanoamericano, creo conve n i e n-te vo l ver sobre su origen. El advenimiento del constitucionalismoy la imposición de la regla constituyente del consenso del pueblo(soberanía popular, g ove rnment by consent), implicaron, según hedicho, la abolición del modo histórico y tradicional de constituir-se una comunidad o república política, como había sucedido enEu ropa desde los siglos VI y VII, y en América desde el XVI. Encuanto a la mentalidad en la que se funda este pro c e d i m i e n t o ,Michael Oakeshott la ha definido como “racionalismo en políti-c a”, distinguiendo entre dos tradiciones, la primera y habitual de“la naturaleza y la razón”, opuesta a la moderna de “la voluntad yel art i f i c i o” (5). El constitucionalismo sería un patrón evidente deLA EXTENUACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO HISPANOAMERICANO385____________XIX”, Revista de las Cortes Generales, N.º 10 (enero-abril 1987), págs. 33-55; y delmismo, La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1983.(4) Luis DÍEZ DEL CORRAL, El rapto de Europa, Madrid, Alianza, 1974, cap. 6 y 8.(5) Michael OAKESHOTT, “Rationalism in politics” [1947], en Rationalism inPolitics and other essays, Nueva York, Basic Books 1962, cap. 1, págs. 1-36. En un estu-dio posterior, “The Character of a Modern European State”, en Michael OAKESHOTT,On Human Conduct, Oxford, Oxford Un i versity Press, 1975, cap. 23, págs. 359-371, Fundación Speirola concepción metafísica y política voluntarista y mecanicista, queremata en la organización del Estado como aparato abstracto dedominación (6).No todos los constitucionalistas estarán dispuestos a aceptaresta ve rdad histórica. Sin embargo, a mi juicio, no puede ya n e g a r-se que el constitucionalismo es el método de organización racio-nal del Estado, el procedimiento que estructura al Estado yconfigura la sociedad civil a su imagen, es decir, al modo estatal,al margen de las tradiciones, las costumbres, los hábitos y, másampliamente, las culturas singulares y vernáculas. James Tully sos-tiene que la formación histórica del constitucionalismo modernosupone la afirmación (y la imposición) del “imperio de la unifor-m i d a d”, que necesariamente lleva a un “c o n s t i t u c i o n a l i s m oc o m ú n”, a despecho de la diversidad cultural entre los Estados e,incluso, de la diversidad existente al interior de cada Estado (7).Siendo así, el devenir histórico del constitucionalismo deja ald e s c u b i e rto que su ve rd a d e ro fundamento es el racionalismo cons-titucional, la ingeniería racionalista de la realidad heredada deHobbes, pues, en el caso que consideramos, la  ingeniería consti-tucional está más interesada en los sistemas y las estructuras queen las realidades (8), en la medida que no repara sino secundaria-mente en diferencias y particularidades, ya que siendo la razón locomún al hombre y la más elevada potencia del ser humano, loque ella delinea y proyecta (en suma, lo que la razón constru ye )tiene un alcance general, de legítimo paradigma de toda organiza-ción política (9).J UAN FERNANDO SEGOV I A386____________el autor explica cómo la aparición del Estado contribuyó a la sustitución de la primeratradición de pensamiento (naturaleza y razón) por la segunda (voluntad y artificio).Véase ahora, Michael OAKESHOTT, El Estado europeo moderno, Barcelona, UniversitatAutónoma de Barcelona, 2001.(6) OAKESHOTT, On Human Conduct, (N.5), pág. 372: el Estado moderno tienecomo carácter principal la “abstracticidad” (abstractedness).(7) James TULLY, Strange multiplicity. Constitutionalism in an age of diversity,Cambridge, Cambridge University Press, págs. 58 y sigs.(8) Giovanni SARTORI, Ingeniería constitucional comparada, México, FCE, 1994.(9) Cf. la crítica de Danilo CASTELLANO, La razionalità della política, Nápoles,Edizione Scientifiche Italiane, 1993, págs. 9-23.Fundación Speiro4. Ahora bien, en Hispanoamérica el constitucionalismo –deun modo semejante a como ocurre en Eu ropa– se está agotando.La presunción del constitucionalismo extenuado es digna de serconsiderada, a partir de los presupuestos radicales del pro p i oc o n s t i t u c i o n a l i s m o. Por sólo atender a un factor, el constituciona-lismo ha sido, desde la modernidad, el método de organización delos Estados, por lo que, la crisis del Estado-nación tiene que lle-var consigo la crisis del  constitucionalismo (10). Presagios de estacrisis es el debilitamiento de las soberanías estatales, lo mismo quela superación política –en ciernes, hasta ahora– de los Estadosnacionales y la protección internacional de los derechos humanos,d e n t ro y fuera de las propias fronteras estatales. Es cierto que notodos admiten esta conclusión y que con optimismo consideranestos cambios como una prolongación del constitucionalismo(Jürgen Habermas, Luigi Ferrajoli), porque el proyecto ilustradono acepta ser superado por el tiempo histórico y aspira, en conse-cuencia, a que la era post-nacional y post-estatal sea todavía unaera constitucional.Frente a estos problemas del constitucionalismo en general,debe sacar provecho una relectura del hispanoamericano en part i-c u l a r. En la actualidad el constitucionalismo en Hi s p a n o a m é r i c atiene una nota que puede aceptarse sin mayor dificultad: esto es,la vigencia formal de ciertas instituciones que vienen re s p a l d a d a sintelectualmente más allá de su real operatividad (11). Las consti-tuciones hispanoamericanas, por lo general, no han sido capacesde encauzar el conflicto social, no han sido herramientas de paci-ficación; tampoco han alcanzado arraigo colectivo o vigenciaduradera en los dos siglos de vida independiente, de lo que daLA EXTENUACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO HISPANOAMERICANO387____________(10) Cf. Miguel AYUSO, “¿Qué Constitución para qué Europa?, Revista chilena dederecho público, N.º 67 (2005), págs. 11 y sigs.; y Gonzalo MAESTRO BUELGA, “Glo-balización y constitución débil”, Teoría y realidad constitucional, N.º 7 (2001), págs.137-172.(11) Véase el debate suscitado por la obra de José Antonio AGUILAR RIVERA, Enpos de la quimera. Reflexiones sobre el experimento constitucional atlántico, México, FCE,2000, cuestionada por Roberto GARGARELLA, “Discutiendo el constitucionalismo his-panoamericano”, y defendida por su autor, José Antonio AGUILAR RIVERA, “El experi-mento constitucional bajo la lupa: una respuesta a mis críticos”, ambos en Política yGobierno, vol. IX, N.º 2 (II Semestre 2002), págs. 445-467 y 469-485, respectivamen-te.Fundación Speirocuenta la enorme cantidad de textos constitucionales en estos dossiglos. A la conflictividad latente y a la inestabilidad como re g u l a-ridad tendría que añadirse el apremio institucional desplegadopor el propio constitucionalismo, que no pocas veces ha suspen-dido tanto la división de poderes como los derechos humanos.Débese a esta repetida inestabilidad el auge, en las últimas déca-das, del peculiar concepto de emergencia constitucional en elámbito hispanoamericano, que en el caso argentino parece embar-gar la vida política toda (12). 5. Teniendo en cuenta lo anterior se puede asegurar que laexperiencia del constitucionalismo hispanoamericano es la de una“anormalidad crónica”, para emplear las palabras del pro f e s o rbogotano Luis Carlos Sáchica (13). Lo que el autor plantea –en elcontexto de la crisis de la constitución colombiana, que puedegeneralizarse sin apuro– es si la teoría constitucional debe hacersedesde el propio texto constitucional que rige fragmentariamente yposee cuestionada va l i d ez, o bien debe replantearse desde la re a l i-dad misma, como lo aconseja el sentido común. Apegarse al textoconstitucional, afirma Sáchica, significaría continuar rindiendohonor a instituciones de dudoso provecho, que para conserva rc i e rta vigencia deben ceder a las excepciones que la vida misma lesp resenta y demanda. Tal vez por ello Sáchica, quien aún confía enla normatividad de la constitución, pre f i e re definir la situacióncomo un “p roceso de transición”, transido de “mutaciones insti-tucionales de facto”, que transforman a un régimen político ten-J UAN FERNANDO SEGOV I A388____________(12) Francisco EGUIGUREN PRAELI, “El estado de emergencia y su aplicación en laexperiencia constitucional peruana, 1980-1988”, en Enrique BERNALES et al., La cons -titución diez años después, Lima, F. F. Naumann Imp., 1989, págs. 261-287; GabrielNEGRETTO, “Constitucionalismo puesto a prueba: decretos legislativos y emergenciaeconómica en América Latina”, Isonomía, N.º 14 (2001), págs. 79-104; Tomás HUT-CHINSON, “Emergencia y Estado de Derecho”, Revista de derecho público, N.º 1 (2002),págs. 27-67; y Horacio Daniel ROSATTI, “El Estado y la colmena: la emergencia en elderecho constitucional argentino”, Revista de derecho público, N.º 1 (2002), págs. 79-104.(13) Luis CARLOS SÁCHICA, “¿Una indefinible constitución mestiza?”, en CristinaPARDO SHLESINGER y Carlos PARRA DUSSÁN (ed.), Teoría constitucional. Liber amicorumen homenaje de Vladimiro Naranjo, Bogotá, Universidad del Rosario, 2006, págs. 51-60.Fundación Speirosionado entre una formalidad a la que se reconoce legitimidad yunas prácticas informales que desfiguran la democracia liberal. Sup ropuesta es vo l ver sobre las circunstancias fácticas para re c o n s-t ruir las instituciones; esto es, permanecer apegados al constitu-cionalismo como garantía ideal de la utopía democrática aunquemodelando siguiendo las indicaciones de los sucesos y las eve n t u a-l i d a d e s .Se trata de un constitucionalismo que no es idéntico al de susorígenes sino que ha devenido sociológico: son los hechos los quemandan y los que hacen la norma. Y por lo tanto, la misma legi-timidad constitucional que intenta pre s e rvarse queda sometida ala marea fáctica, siempre cambiante y poliva l e n t e .6. Por ello la propuesta no es convincente. La normatividadde la realidad es un espejismo. Por caso, si la realidad hispano-americana se juzga desde la óptica de la democracia, habrá dere c o rdarse el juicio del nada sospechoso Ga rzón Valdés, para quienAmérica es “el continente del desencanto y la fru s t r a c i ó n” (14).Qué duda cabe del aserto y su aciert o. Una conclusión pre c i p i t ade inmediato: si, como aquí he sostenido, asistimos a la extenua-ción del constitucionalismo, mal se podría encontrar, en la pro-fundización de sus recetas institucionales y legales, una salida a losp roblemas que él mismo ha pro d u c i d o. Por lo mismo, tambiénestimo incorrecto tratar de salvar un modo constitucional hispano-americano peculiar, deducido comparativamente, en la medidaque con ese concepto y con tal procedimiento se insiste en desco-nocer la constitución histórica y la experiencia contemporánea, yse persiste en soluciones técnico-legislativas que pertenecen alciclo del constitucionalismo racionalista fenecido (15). 7. El problema, luego, radica en la prolongación sine die d e lmodelo constitucionalista de organización estatal y sus nefastasLA EXTENUACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO HISPANOAMERICANO389____________(14) Ernesto GARZÓN VALDÉS, “Constitución y Democracia en América Latina”,Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2000, pág. 55.(15) Es lo que propone Jorge CARPIZO, “Derecho constitucional latinoamericanoy comparado”, Boletín Mexicano de Derecho Constitucional, N.º 114 (Septiembre-Diciembre 2005), págs. 949-989.Fundación Speiroconsecuencias, tanto en la teoría como en la práctica; y no cola-bora a su resolución el apego afectivo a instituciones y formas his-tóricas que comienzan a evaporarse (“Estado”, “c o n s t i t u c i ó n” ,“s o b e r a n í a”, “f e d e r a l i s m o”); esto es, creo infructuosa la adhesiónacrítica a un arsenal conceptual que ya no orienta al ciudadano enla vida cotidiana ni es de utilidad  al historiador y al estudiosoatentos a la experiencia política.El constitucionalismo está extenuado y el hispanoamericanoen particular no ha salido nunca de una crisis bicentenaria. Lassoluciones que a ella se proponen no pueden hacerse cargo de pro-blemas viejos (constitucionalismo de fachada) y de nuevas contra-riedades (indigenismo, populismo, democracia delegativa ,caudillismo, emergencia, etc.). La cuestión no ha variado en estosdos siglos. Como afirmó Julio Irazusta, a fuerza de reformar vio-lentamente el país real, siguiendo cartabones extraños, “el hombreamericano [acaba] en el lecho del Procusto euro p e o” (16). Dos siglos de discutida, por dudosa, legalidad (17) invitan areplantearse –a la par de la viabilidad de la democracia– la sensa-t ez del paradigma constitucionalista. ¿Se acomoda la constituciónrepublicana y democrática a la diversidad propia de los hispanoa-mericanos?, o, por el contrario, ¿es la realidad singular la que seencaja forzadamente en los moldes de la ideología constitucionalrepublicana? ¿Ro m p e c a b ezas o lecho de Procusto? J UAN FERNANDO SEGOV I A390____________(16) Julio IRAZUSTA, De la epopeya emancipadora a la pequeña Argentina, Dictio,Buenos Aires, 1979, pág. 126.(17) Bernardino BRAVO LIRA, “La metamorfosis de la legalidad argentina desde elsiglo XVIII hasta el siglo XX”, Revista Chilena de Derecho, N.º 13 (1986), págs. 143-155.Fundación Speiro

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