Examina o Artigo 10 da Lei n. 9.296, que trata dos crimes de interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática

Jesus, Damásio E. de

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CRIME DE INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. NOTAS AO ART. 10 DA LEI N. 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996 Damásio E. de Jesus(') 1- Vigência. 11 - Diferenciação. 111- Objetividade ju­rídica. IV - Sujeito ativo. V - Sujeitos passivos. VI - Con­dutas típicas. VII - Elemento normativo do tipo. VIII - Divul­gação. IX - Elementos subjetivos do tipo. X - Momento con­sumativo. XI - Qualificação doutrinária. XII - Tentativa. XIII - Ação Penal. XIV - Irretroatividade da norma. Art. iO. Constitui crime realizar interceptação de comunicações te­lefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. introdução Da mesma forma como se atribui à legislação ordinária a tarefa de descrever os fatos que configuram crime de violação de comunicação telefônica, lhe é con­cedida a de disciplinar os casos em que se admite a interceptação. Por isso, seguin­do a orientação de outras legislações, o art. 10 da Lei n. 9.296/96 permite, em de­terminados casos (art. 20 ), a interceptação telefônica, prevendo a autorização ju­dicial como causa excludente da tipicidade. E o art. 10, descrevendo o tipo legal, contém elementos normativos que restringem a incriminação. De modo que não são alcançados pela norma penal os fatos em que o sujeito age licitamente, autoriza­do pela Justiça. (*) Professor, advogado e parecerista. R. Trib. Reg. Fed. J~ Reg., Brasília, 8(4)185-188, out./dez. 1996 185 Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 8, n. 4, out./dez. 1996.  I Crime de Interceptação de Comunicaxões Telefônicas /- Vigência o crime de interceptação telefônica não se encontra mais descrito no art. 151, § 1°, lI, parte final, do CP e sim no art. 10 da Lei n. 9.296/96. Prescinde-se, na aná­lise do delito, do Código Brasileiro de Comunicações (Lei n. 4.117, de 27/08/62). 11 - Diferenciação o crime de violação de comunicação telefônica, ao tempo em que era descri­to no art. 151, § 1°, lI, parte final, do CP, somente se aperfeiçoava eom a divul­gação, transmissão ou utilização abusiva da conversação, consumando-se nesse mo­mento. A simples interceptação não constituía erime, sendo indispensável a difu­são do conteúdo da comunicação (TACrimSP, HC n. 171.586, R1DTACrimSP, v. 2:2l2). O tipo do art. 10 da Lei n. 9.296/96, recuando no tempo a incriminação, perfaz-se com a simples interceptação, consumando-se nesse instante, independen­temente de posterior divulgação. /li - Objetividade jurídica o tipo protege a liberdade da comunicação telefônica, funcionando o CP co­mo sancionador da CF (lTACrimSP, v. 48:303). O legislador tutela a privacidade: o direito de o cidadão comunicar-se privativamente pelo telefone com alguém, sem interferência de terceiro (sem que terceiro ouça a conversação ou dela tome conhe­cimento). Como dizem Celso Bastos e Ives Gandra Martins, "o sigilo da comu­nicação deflui de outro, qual seja, o da preservação da própria intimidade" (Co­mentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, v. 2:71). A pessoa tem di­reito de escolher o destinatário da comunicação, como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Comentários à Constituição Brasileira de /988, São Paulo, Sarai­va, 19119, p. 600). É um direito a ser exercido com exclusividade, constituindo ilí­cito penal a indevida interferência de terceiro. IV - Sujeito ativo Na primeira parte da norma incriminadora, que descreve a interceptação, qual­quer pessoa pode ser sujeito ativo (crime comum). Na segunda figura típica, que define a quebra de segredo, o delito é próprio, só podendo ser cometido por quem I tem obrigação de guardar o sigilo: Juiz de Direito, Promotor de Justiça, Delega­ 1do de Polícia, agente da concessionária de serviço público (art. 7° da Lei). Nesse caso, o crime do art. 10 absorve o delito de vi~ação de sigilo funcional (Código Penal, art. 325). 186 R. Trib. Reg. Fed. r Reg., Bras-ília. R(4)185-188. out.fdez. 1996 J.. Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 8, n. 4, out./dez. 1996.Doutrina v - Sujeitos passivos Os interlocutores, i.e., os pólos da comunicação telefônica (crime de dupla sub­jetividade passiva). Havendo consentimento de um dos sujeitos passivos, subsis­te o delito. VI) Condutas típicas De acordo com norma incriminadora, configura delito o fato de quem, sem au­torização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, realiza interceptação de comunicação telefônica, de infonnática ou telemática, ou quebra segredo de jus­tiça referente à diligência (arts. 1°, caput, e 8°, caput, da Lei). Realizar a interceptação significa ouvir a conversação ou gravá-Ia. Cuidando­se de mensagem transmitida via Modem ou Internet, quer dizer dela tomar conhe­cimento, lê-Ia, vê-la (desenho) ou captá-Ia. VII - Elemento normativo do tipo A ausência de autorização judicial configura elemento normativo do tipo (Jo­sé Frederico Marques, Curso de Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1956, v. I1/81). A conduta do sujeito, advertia Magalhães Noronha, "há de ser non jure, ilícita ou ilegítima" (Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1980, v. Il/197, n. 425). Como di­zia Aníbal Bruno, em lição aplicável à lei nova, "o dispositivo", referindo-se ao antigo inciso lI, parte final, do § 1° do art. 151 do CP, "exige expressamente que a ação seja contrária ao direito. Diversas circunstâncias podem tornar legítima a atuação do sujeito", "sendo freqüentes os casos em que o agente atua no exercí­cio de um direito ou no cumprimento de um dever" (Direito Penal, Parte Espe­cial, Rio de Janeiro, Forense, 1966, v. IV/405, 408 e 409). Integrando o tipo, a fal­ta de autorização judicial, antes de refletir-se no campo da antijuridicidade, elimi­na a tipicidade do fato, excluindo o próprio crime (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 265 e nota 266; RF, v. 286/270 e RT, v. 491/303). Trata-se de "tipo aber­to". O comportamento penalmente relevante, ensinava Heleno Cláudio Fragoso, "depende da transgressão de normas a que a incriminação do fato se refere e que devem ser necessariamente consideradas pelo juiz para estabelecer a tipicidade do comportamento do agente" (Lições de Direito Penal, Parte Geral, Rio de Janei­ro, Forense, 1985, p. 189, n. 159; Parte Especial, São Paulo, 1978, v. I!262, n. 249). O complemento da figura aberta se encontra nos preceitos constitucionais (art. 5°, XII, da CF) e da legislação ordinária (arts. 1° e segs. da Lei n. 9.296/96), que dis­põem sobre os requisitos objetivos e subjetivos da interceptação (para fins de in­vestigação criminal ou prova em processo penal etc.). De modo que não há crime, por ausência de fato típico, quando a interceptação telefônica é legalmente permi­tida. Assim, não constitui violação de telecomunicação o conhecimento da con-R. Trib. Reg. Fed. l~ Reg.. Brasília, 8(4)185-188, Dut.ldez. 1996 187 Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 8, n. 4, out./dez. 1996.I Crime de Interceptação de Comunicações Telefônicas versa telefônica dado ao juiz competente, mediante autorização deste e para os fins legalmente previstos (art. l° da Lei). VIlI - Divulgação Não é necessária. IX - Elementos subjetivos do tipo O primeiro é o dolo, vontade de interceptar a comunicação telefônica ou que­brar o segredo de justiça. O tipo exige outro, contido na exigência de que o sujei­to realize o fato para fins diversos dos estabelecidos pela lei (investigação crimi­nal ou prova em processo penal). X - Momento consumativo Ocorre no instante em que o sujeito está iniciando a gravação da conversação ou começa a ouvi-la. Tratando-se de mensagem ou documento transmitidos via Mo­dem ou Internet, quando principia a captá-los ou deles tomar conhecimento. XI - Qualificação doutrinária Trata-se de crime de mera conduta, perfazendo-se com o simples comporta­mento do sujeito, independentemente de qualquer resultado. XII - Tentativa É possível na hipótese de o sujeito vir a ser surpreendido no momento em que vai começar a ouvir a conversação ou gravá-Ia; ou a captar ou tomar conhecimen­to da mensagem ou documento transmitidos via Modem ou Internet. XIII - Ação Penal É pública incondicionada. XIV - Irretroatividade da norma A disposição do art. 10, descrevendo modalidade nova de crime, uma vez que pune, ao contrário da legislação antiga, a simples interceptação telefônica (nova­tio legis incriminadora), não tem efeito retroativo, não alcançando os fatos come­tidos antes de 25 de julho de 1996 (CF, art. 5°, XL; CP, art. 2°, parágrafo único). Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes, "Lei n. 9.296/96 e o direito intertemporal", Enfoque Jurídico, suplemento do Informe do TRF - 1" Região, Brasília, ag. de 1996, n. I, p. 3. 188 R. Trib. Reg. Fed. l~ Reg.. Brasília. 8(4)185-188, out./dez. 1996 Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 8, n. 4, out./dez. 1996.

Crime de interceptação de comunicações telefônicas: notas ao Art. 10 da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996

http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/21801/crime_interceptacao.pdf

Crime de interceptação de comunicações telefônicas: notas ao Art. 10 da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996

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