Brandariz García, José Ángel

Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña

Repositorio da Universidade da Coruña

GÓMEZ RIVERO,M.C., El fraude de subvenciones,Valencia, 1996 [ed. Tirant lo Blanch, 328 pags.]José Ángel Brandariz GarcíaLa monografía publicada por la profesora de la Universidad de Córdobaconstituye uno de los más señeros trabajos realizados en los últimos tiempos por ladoctrina penal española sobre cuestiones de la Parte Especial del Derecho Penaleconómico. En concreto, versa sobre un pequeño grupo de delitos que forman parte delnúcleo central de tal área de criminalidad: los tipos de fraude de subvenciones.La materia abordada por la obra goza, por diversas razones, de actualidadcientífica, en una disciplina ya de por sí inmersa, ante la aparición de un nuevo CódigoPenal, en un período de prolífica reflexión doctrinal. La achmlidad del objeto de estudioproviene, por una parte, del hecho de que el fraude de subvenciones fue una de lasfiguras delictivas modificadas en profundidad por la última reforma parcial del CódigoPenal 1944/1973: la que, adelántandose a la elaboración de un nuevo cuerpo normativo,se operó en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social en el verano de1995. Aquella regulación sería posteriormente trasladada al Código Penal 1995 conpequeñas modificaciones que, sin embargo, en la materia de referencia darían lugar anovedades significativas. En efecto, tras la aprobación del Convenio sobre la protecciónde los intereses financieros de la Comunidad Europea Uulio 1995), el nuevo Códigoincorporó dos delitos y una falta de fraude de subvenciones comunitarias, procediendode este modo a criminalizar por vez primera determinadas defraudaciones a la Haciendade la Comunidad, en lo que constituye un avance en la línea de conformación de unDerecho Penal económico europeo. Por otra parte, como adecuado correlato de lasreformas legislativas, la literatura especializada ha llevado a cabo en el último períodoun interesante trabajo de análisis de los nuevos tipos, dando lugar a la aparición dediversos artículos y de un reducido número de monografías.Junto a estos hechos, la autora ha sabido destacar en la introducción de la obraotras circunstancias que obligan a prestar atención a la materia penal analizada. En estesentido, Gómez Rivero resalta acertadamente que la técnica subvencional constituyeuno de los instrumentos principales para la consecución de los fines asignados almodelo de Estado Social, e indica cómo, frente a la constatada extensión de este génerode fraude y de los perjuicios causados al patrimonio público, la figura ubicada en elantiguo arto 350 CP apenas ha conocido, tras doce años de existencia, aplicación alguna.Esta situación requiere, entre otras medidas, la profundización del estudio de los tipos,que muestre su versatilidad -y, en todo caso, sus limitaciones- a la hora de abarcar losdiferentes fenómenos de defraudaciones de subvenciones públicas.703José Ángel Brandariz GarcíaLa monografia de la Dra. Gómez Rivero satisface cumplidamente este objetivohennenéutico. Desarrolla, en primer lugar, una clara y sólida exposición del análisis delinjusto principal, el delito de fraude de subvenciones de las Administraciones Públicasespañolas del arto 308 CP; análisis que se sustenta tanto en una fundamentada reflexiónde la problemática político-criminal que enmarca al ilícito, como, dogmáticamente, enel despliegue de unas interesantes perspectivas interpretativas, deducidas del análisisdel bien jurídico, que resultan fecundas a la hora de aproximarse a los distintoselementos del delito, y con las que la autora se muestra consecuente a lo largo de todoel texto. En segundo lugar, la monografia ofrece un análisis, tal vez más limitado, de losilícitos de fraude de subvenciones comunitarias, deteniéndose en los momentos delproceso que ha llevado a las instituciones de la Comunidad Europea a impulsar latipificación, por parte de los ordenamientos criminales de los estados miembros, de loscomportamientos de obtención y disfmte indebidos de las ayudas de la Unión. Porúltimo, la autora expone su atendible punto de vista sobre diversos interrogantesrelevantes en materia de Derecho Penal económico; entre ellos, cabe mencionar, por laextensión de las consideraciones relativas a los mismos, la conceptuación y tratamientodel error sobre los elementos nonnativos del tipo y sus consecuencias sobre el modelode incriminación de las conductas impmdentes, los delitos de falsedad documental y surelación con los ilícitos defraudatorios, etc. Todo ello complementado por un estudiobásico del delito de fraude de subvenciones en el ordenamiento alemán, oportuno nosólo por el grado de elaboración general de las ciencias penales gennanas, sino tambiénpor los conocimientos acumulados por la doctrina alemana a lo largo de las últimasdécadas en relación con este injusto, particulannente a partir de su introducción en elStGB -código penal- en 1976.El libro se encuentra sistematizado en siete capítulos -acompañados por unencomiable apéndice bibliográfico-, de los cuales la "introducción" conforma elprimero de ellos. Este epígrafe preliminar es aprovechado por la autora para reseñar, enobligada atención a los postulados que limitan el ius puniendi, las circunstancias quelegitiman la criminalización de los fraudes de subvenciones, y para esbozar un elencode los factores criminógenos que explican la significativa "cifra negra" de esta clase deinfracciones penales.El capítulo 11, intitulado "el concepto de subvención y sus modalidades", sededica a un breve acercamiento a uno de los conceptos centrales del tipo: el objeto dela maniobra fraudulenta, es decir, la subvención, desgravación o ayuda. La noción quese defiende en el texto se apoya sobre la definición de subvención suministrada por lalegislación financiera; no obstante, tal definición no se acoge acríticamente, sino queresulta perfilada por la concurrencia de una serie de notas que completan la nociónpropiamente penal del concepto analizado.Los dos capítulos siguientes, mbricados respectivamente como "la normativaextrapenal en materia de subvenciones: el régimen de sanciones administrativas" (cap.111) y "la nonnativa comunitaria" (cap. IV), son empleados por la monografista parapresentar detenninadas regulaciones que tienen una notable incidencia sobre las nonnaspenales investigadas, con el objetivo de aportar la infonnación necesaria para articularuna interpretación fundamentada de los ilícitos.De este modo la autora ofrece, por un lado, una panorámica del régimensancionador administrativo en materia de obtención y disfmte ilícitos de subvenciones.Por otro lado, se adentra en la problemática del fraude de ayudas de la ComunidadEuropea, señalando su relevancia y sus modos de aparición, y llevando a cabo unrelatorio del proceso de gestación de la criminalización en los ordenamientos estatalesde los ataques al patrimonio comunitario. Este proceso culminó con la aprobación en1995 del Reglamento CE n° 2988/95 y del Convenio Europeo relativo a la protección704Anuario da Facultade de Dereitode los intereses financieros de la Comunidad, y particularmente, con la introducción enel CP vigente de varios ilícitos de fraude de subvenciones comunitarias.Los siguientes epígrafes principales del libro se consagran al planteamiento yresolución de diversos interrogantes de cierta importancia político-criminal. Noobstante, Gómez Rivero probablemente depara a estas cuestiones un tratamiento, conalguna excepción, de una inmerecida extensión, habida cuenta de la experienciaacumulada por la presencia en el ordenamiento español desde 1985 de un tipoespecífico. El capítulo V, denominado "la regulación penal delfraude de subvenciones:¿necesidad de incorporar un tipo especifico?", indaga la posibilidad de subsumir losfraudes de subvenciones en algunos de los clásicos injustos patrimoniales yeconómicos; en este apartado destaca sobremanera un muy completo análisis de lasinsuficiencias del tipo de estafa a la hora de abarcar defraudaciones de caráctereconómico. Con todo, tal esfuerzo analítico conduce a la autora a una conclusión hoyprácticamente indiscutida: la prohibición penal del fraude de subvenciones debearticularse a partir de su tipificación específica. El capítulo VI, que lleva la larga rúbricade "algunas consideraciones previas sobre las distintas opciones que puede adoptar e!legislador penal: la regulación en una ley independiente y el problema de laincriminación imprudente", permite a la profesora exponer su posición sobre doscuestiones ampliamente debatidas entre los especialistas en Derecho Penal económico,y que, en concreto, presentan gran relevancia en relación con las nonnas penalesinterpretadas. Así, en materia de ubicación nonnativa y ante la dicotomía CódigoPenal/ley penal especial, la autora defiende, por 1m buen número de atendibles razones,la solución vigente. Por otra parte, Gómez Rivero, mostrando un elogiable respeto porel principio de intervención mínima, se sitúa al margen de los tratadistas que proponencerrar supuestas lagunas de impunidad criminalizando la comisión imprudente de laobtención y disfrute indebidos de subvenciones.Sin duda el capítulo VII es, como pone de manifiesto un simple repaso del índicede la obra, el núcleo del trabajo. El título del apartado -"análisis de la regulaciónpositiva de! fraude de subvenciones: el parágrafo 264 StGB y el arto 308 de nuestroCódigo penal"- presenta la mayor parte -pero no la totalidad- de lo que después sedesarrolla a lo largo de más de 170 páginas. El capítulo da comienzo con una somerareferencia al tratamiento del fraude en el CP alemán. Los comentarios elaborados por ladoctrina germana se convierten un importante instrumento auxiliar en la labor deexégesis del clásico delito de fraude de subvenciones de las Administraciones Públicasespañolas (art. 308 CP). Es esta atención prestada al ordenamiento penal alemán una delas virtudes del análisis que la profesora Gómez Rivero hace de la nonna, pero no laúnica. La consideración en cada objeto de debate de los diferentes puntos de vistasustentados por la doctrina, complementada con abundantes referencias bibliográficas,o la solidez dogmática de las argumentaciones, son otras de sus bondades.En el estudio del art. 308, muy equilibrado en su conjunto, destacandeterminados planteamientos que, aunque quizás sea excesivo decir que abren nuevasperspectivas de entendimiento del precepto, sí refuerzan interpretaciones sobre loselementos básicos del delito ya esbozadas que poseen una indudable proyecciónpráctica.En esta línea, la autora comienza por criticar las limitaciones injustificadas delobjeto de la acción, más indefendibles desde el momento en que el CP 1995 haprocedido a una ampliación del mismo mediante la introducción en el tipo del conceptode "ayudas". En la línea de esta crítica se inscribe igualmente la posición favorable aentender también incluidas en el objeto de la acción de la modalidad comisiva del arto308.2 CP las desgravaciones y las ayudas. Continuando en el ámbito de estudio de laacción típica, la autora diseña un criterio de interpretación material, derivado de una de705José Ángel Brandariz Garcíalas vertientes del objeto de protección (los fines a los que está afectada la técnicasubvencional) que le pennite superar los inconvenientes político-criminales quearrastraría una exégesis excesivamente anclada en las modalidades de acción. De estemodo, cabe defender la atipicidad de detenninados casos en los que se obtiene lasubvención incumpliendo las condiciones fonnales de concesión, pero respetandoeficazmente los fines perseguidos por la acción subvencional; y a la inversa, puedemantenerse el carácter típico de ciertos supuestos de fraude de ley, en los que laviolación de los fines de la subvención se lleva a cabo a pesar del cumplimiento de lasformalidades de concesión. No obstante, el criterio material muestra sus limitaciones, yrevela su incapacidad para ser aplicada a la modalidad típica de alteración de los finesde la subvención del art. 308.2 CP. Por otra parte, el trabajo sostiene la conceptuacióndel límite cuantitativo como elemento del tipo de injusto, lo cual, aceptada la suficienciadel dolo eventual, no debe plantear problemas de prueba en el procedimiento judicial.La cantidad considerada para apreciar la superación del límite cuantitativo de tipicidadha de ser la suma efectivamente defraudada y no, como opina otro sector doctrinal, elmontante total de la subvención recibida.El extenso espacio de la obra dedicado a la problemática concursal da como frutoconclusiones que tienen una relevante incidencia práctica: la posibilidad de apreciar laconstrucción del delito continuado; la inaplicabilidad del delito de estafa, como tiposubsidiario, ante la no superación del límite cuantitativo del arto 308 CP, habida cuentade la grave vulneración del principio de proporcionalidad que implicaría la solucióncontraria; la existencia de concurso (ideal) de delitos entre el fraude y los tipos defalsedad documental sólo cuando el soporte falsificado que acompañe a la solicitud desubvención sea un documento público, oficiala mercantil, con lo que la mayor parte delas falsificaciones quedan consumidas en el desvalor propio del delito económico, ypennanecerán impunes incluso aunque el fraude no alcance la barrera cuantitativa detipicidad, en virtud de las serias disfunciones que, en orden al marco de penalidadaplicable a los diversos supuestos, implica la introducción de la nueva falta deobtención indebida de subvenciones comunitarias. En relación con la causa deanulación de la pena, la Dra. Gómez Rivero fonnula interpretaciones que pretendenfacilitar su extensión a las fonnas imperfectas de ejecución y su aplicación adeterminados casos en los que, si bien no se devuelven las cantidades defraudadas, sí selleva a cabo el cumplimiento ulterior de los fines de la subvención. La autora no dejatampoco de expresar su rechazo a la extensión de la causa de levantamiento de la penaa los delitos de falsedad documental.El principal y último capítulo del libro se cierra con lID acercamiento, mucho mássuperficial, a los delitos de fraude de subvenciones comunitarias de los arts. 306 y 309CP y a la falta del art. 628 CP. Con todo, en un reducido número de páginas, lamonografista avanza líneas de exégesis de los tipos, especialmente en materia deconcursos.La obra recoge las mejores aportaciones doctrinales sobre la antigua versión delilícito de fraude de subvenciones y, con base en este acerbo doctrinal, expone un lúcidoanálisis de los tipos presentes en el CP 1995. La objetable fundamentación de algunasconclusiones en una supuestamente escasa receptividad social, y judicial, a la aplicaciónde los injustos estudiados, no cuestiona el hecho de que el libro de la Prof' GómezRivera se convierta ya en un texto en absoluto precindible a la hora de abordar estesector de los delitos contra la Hacienda Pública.706

Gómez Rivero, M.C., El fraude de subvenciones, Valencia, 1966

http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/1901/1/AD-1-42.pdf

Gómez Rivero, M.C., El fraude de subvenciones, Valencia, 1966

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