Rodríguez Ennes, Luis

Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña

Repositorio da Universidade da Coruña

RAMÓN RODRÍGUEZ MONTERO: Servidumbres y serventías. Estudiossobre su regulación jurídica y desarrollo jurisprudencial en Galicia,Editorial "Netbiblo" (A Coruña, 2001) 232 páginas.Luis Rodríguez Ennes*La promulgación de la Ley 4/1995, de Derecho civil de Galicia ha originado unelevado nútnero de publicaciones doctrinales en tomo a todos y cada uno de sus pre-ceptos. En tal dirección cabe insertar la amplia dedicación mostrada por el ProfesorRodríguez Montero al derecho de servidumbres, auténtico leit motiv de sus líneasinvestigadoras desde la brillante conclusión de su tesis doctoral hasta nuestros días.Lógicamente, la acreditada formación del autor como romanista y, al propio tiempo, suexcelente conocimiento de la Dogmengeschichte de las servidumbres -tanto en el dere-cho civil español común y foral, como en el comparado- ha rendido sus próvidos frutosen forma de diversos trabajos al respecto, unánimemente alabados por la crítica iuspri-vatista. Así las cosas, este volumen viene a dotar de unidad a una serie de investigacio-nes anteriormente publicadas en diversas sedes científicas, pero cuya conexión sis-temática queda plenamente acreditada, no sólo con su omnicomprensivo título, sinotambién con su amplio, detallado y bien ordenado índice de materias.El libro del que prima facie, cumple destacar su pulcra factura y el denso apa-rato crítico utilizado -a la vista está- de primera mano, se estructura en siete capítulos,cuyo eje central gira en tomo, sobre todo, a la rica problemática que plantea la consti-tución de las servidumbres de paso y que el autor va a tratar de clarificar trayendo acolación la legislación civil de otras Comunidades Autónomas, a la hora de comentardiversos preceptos de nuestra Ley. Así, a propósito de la interpretación que ha de darsea la expresión "título constitutivo" -recogida en el artículo 26 de la Ley- el ProfesorRodríguez Montero, a nuestro juicio muy acertadamente, opta por proponer completarla referencia que se realiza en dicho precepto a la usucapión y al título (negocio jurídi-co bilateral), con una alusión a las restantes formas de constitución reconocidas (ley y"dedicación del dueño del predio sirviente"), como por ejemplo se hace en el arto 4 apar-tado 2 de la ley catalana 13/1990, de 9 de julio. Los diversos modelos forales tambiénson traídos a colación en punto a la constitución ex lege de una servidumbre de paso,posibilidad únicamente mencionada en el artículo 25 de nuestra Ley, sin que en dichanorma compilatoria aparezca referencia alguna ulterior; parquedad ésta que contrasta* El presente trabajo forma parte del Proyecto de Investigación "Proposta para unha reforma doDereito Civil de Galicia a partir da experiencia histórica (PGIDIT02C5039902PR) financiado por la Xuntade Galicia.1001Luis Rodríguez Ennesnotoriamente con la amplia regulación que, tanto la ley navarra como la catalana, dedi-can a la constitución de servidumbres por imperativo legal.La ley gallega se muestra también con un tenor excesivamente parco cuando enel artículo 25 se limita a aludir -sin más precisiones, ni ulteriores referencias- a la "dedi-cación del propietario del predio sirviente" como forma de adquisición de la servidum-bre de paso. "Cabe suponer -indica el autor en la p. 22- que el legislador gallego con eltérmino, ciertamente singular, de dedicación del dueño del predio sirviente, se esté refi-riendo a la forma de constitución que se conoce tradicionalmente como constitución porsigno aparente, y que también ha recibido otras denominaciones como constitución pordestino del pater familias, constitución automática, constitución tácita, constituciónpor presunción legal, o servidumbre del propietario". Llegados a este punto, y dadami condición de romanista, quisiera formular algunas precisiones al respecto. Como essabido, el creador de la doctrina de la destinación, no sin precedentes entre los glosado-res, fue Bártolo, quien fija el siguiente principio: si domus una sustineat actum servi-tutis habentis causam continuam et permanentem, et alienentur in dubio servitutisvidetur imposita [Cfr. "Commentaria ad D. 33,3, 1", en Opera, 4, p. 69]. La romanís-tica se ha manifestado perpleja ante tamaño aserto, porque resulta sorprendente admitirque se conviertan en servidumbres todas aquellas situaciones que se corresponden conel actual estado de hecho. Ello significaría condenar a los dos fundos a la inamovilidadmás absoluta, ya que es difícil suponer que la desviación de una teja, de un sendero o deun arroyuelo, no comporta la violación de una servidumbre constituida por destino. Deahí la necesidad en la que se hallaron intérpretes y legisladores de poner límites a la ins-titución. Bártolo la restringe a la servidumbre que tuviese causam continuam, según sufamosa regula infalibilis acerca de la usucapio servitutis, que da lugar a la noción deservidumbre continua; no es casual que el jurista de Sassoferrato hubiese formuladoaquella regla, asignándole al principio de destinación el mismo tiempo fijado para usu-capir.Otros intérpretes, más fieles al derecho justinianeo, distinguían entre derechonecesario y no necesario. En los países de derecho consuetudinario francés se requeríael acto escrito. El Code napoleónico y el Codice civile italiano de 1865, limitaban ladestinación a la servidumbre continua y aparente. El Proyecto de García Goyena de1851, en su artículo 540 exigía "la existencia de un signo aparente de servidumbre entredos fincas, establecido por el propietario de ambas", precepto que se corresponde exac-tamente con el arto 694 del código francés y que reproduce en su tenor literal el arto 541de nuestro código de 1889. Empero, admitida esta limitación, la esfera de aplicación dela institución es asaz vasta, caso de que las partes o el disponente no hubiesen proveí-do a excluir todas o alguna de las servidumbres correspondientes a la actual situaciónde hecho. En definitiva, es una trampa ofrecida por la ley a los sucesores del incautodisponente o a las partes que un buen día se dan cuenta de que son propietarios de fun-dos recíprocamente gravados con diversas servidumbres, siempre que concurriese elsigno de apariencia.El peligro no es imaginario, ya que el simple hecho de que esté tendido un alam-bre entre dos casas para colgar la ropa, puede dar lugar a una servidumbre. La incohe-rencia de la institución es evidente: para adquirir una servidumbre por usucapión serequiere el ejercicio continuado durante veinte años que "comenzará a contarse desdeel momento en que empezase a ejercitarse" (artículo 25 de la LDCG); en cambio, porel mero hecho de que ambos fundos hubiesen estado poseídos por el propietario, se vana constituir las más impensables e innumerables servidumbres, instantáneamente, por elsólo hecho de la desunión. Con ello, la simple destinación- que constituye siempre unacto intemo- viene a sustituir a la forma y a la publicidad.En el Derecho romano, dada la ausencia de un principio general acerca del paso1002Anuario da Facultade de Dereitonecesario -en D. 11, 7, 12 se concedía únicamente al que sepulchrum habebat, viamautem ad sepulchrum non habebat- las decisiones antedichas tenían su razón de ser;más hoy, frente al reconocimiento general de la servidumbre coactiva, sobre todo depaso necesario en el caso de las "fincas enclavadas" (artículo 564 del CC.), y a todo unvasto sistema de límites legales del dominio, no es fácil rastrear la función de nuestrainstitución, por otra parte, ignorada por la pandectística. Ninguna luz nos proporcionanlos trabajos preparatorios. García Goyena se limita a fijar el precedente histórico en elcitado texto del Digesto -a mi juicio con un tenor claramente excepcional, que no cabeextender a todas las "fincas enclavadas", como pretende el autor de lasConcordancias-. Los compiladores del Código de 1889 acogieron la institución sindiscusión, puesto que así aparecía en el Proyecto de 1851 y en el Code francés. No seplantearon, en modo alguno: ¿para qué sirve? ¿A qué objetivos responde? O si son pro-porcionados los beneficios a los inconvenientes. Ninguna respuesta adecuada a estosinconvenientes se columbra entre los civilistas. Se ha dicho que la utilidad justifica laintervención legislativa. Una de dos: o la destinación intenta proveer a la necesidad oa la utilidad del fundo -y ahora a esta exigencia provee el complejo sistema de loslímites legales y de las servidumbres coactivas, independientemente de la destinación-o estamos fuera de la necesidad o utilidad y, en este caso, no cabe explicar porqué elfundo debía ser gravado por el simple hecho de la destinación. Se ha invocado la inhe-rencia real, pero no se comprende por qué razón la inherencia de hecho debe convertir-se en inherencia jurídica por el solo evento de la desunión fundiaria.Otra de las cuestiones a las que el Profesor Rodríguez Montero dedica un minu-cioso análisis es la de la constitución por usucapión de las servidumbres de paso, con-sagrada en el artículo 25 de la LDCG. Extremo éste asaz controvertido en la doctrina yen la jurisprudencia por carente de tradición en nuestro derecho consuetudinairo y quefue introducida a petición de la Sección IV, "Castro Bolaño" del I Congreso de DerechoGallego, basándose en la situación de distribución minifundista de la propiedad rural deGalicia, que todavía hoy en día se presenta como un problema pendiente de resoluciónen determinadas zonas de la Comunidad Autónoma. En este sentido se indicaba -nosin razón, a juicio del autor- que el excesivo reparto de la tierra "provocaba la apari-ción de fincas enclavadas, para cuyo aprovechamiento sus titulares necesitaban ser-virse a efectos de paso de otras próximas "colindantes con camino público y así lovenían haciendo a lo largo del tiempo".En otras Compilaciones también se reconoce la prescripción adquisitiva comomodo de constitución de las servidumbres de paso, frente a la regulación establecidaen los artículos 537 a 541 del Código Civil que no admite tal modo de adquirir paralas no aparentes y discontinuas, calidades éstas concurrentes en la de paso. Todosestos argumentos nos parecen plausibles, sobre todo si partimos de la idea motriz deque la servidumbre de paso representa el paradigma de las servidumbres prediales, yaque relaciona los predios entre sí, cuestión ésta de vital importancia económico-jurí-dica en un terrazgo tan parcelado como el nuestro. Empero, ello no obsta para queconvengamos con Rebolledo Varela [Cfr. "La servidumbre de paso. El arto 50 delC.C.: interpretación e importancia en Galicia", en La Ley 1392 (1986) p. 1] en que laprescripción adquisitiva de las servidumbres "distorsiona fuertemente con la realidadgallega" donde no cabe constatar la existencia de esa práctica consuetudinaria. Amayor abundamiento, dado que la Ley 4/1995 no dispone nada en punto a su posibleaplicación retroactiva respecto a las situaciones posesorias de servidumbres de pasoanteriores a su entrada en vigor, la supuesta intención del legislador gallego, que pre-suntamente motivó el reconocimiento de la prescripción adquisitiva para este tipo deservidumbres con la finalidad de dar fijeza a la constitución del mayor número degravámenes de esta naturaleza y accesos a las fincas, quedaría -como muy bien diceLorenzo Merino- diluida en la nada, y ello, precisamente, por no haber dotado al pre-1003Luis Rodríguez Ennescepto de los correspondientes efectos retroactivos [Cfr. "Recensión ad hoc 1", en RXG33 (2001) p. 359-360].Y ya para terminar, pero no en último lugar, entendemos que esta obra acreditaal autor como un estudioso notable del derecho de servidumbres. Ello se infiere, singénero de dudas, del cuidado con que fue planeada la monografía en su meditada com-posición, en la variedad de los problemas tratados, escritos con una sintaxis sobria ymesurada en la que se adivina la tarea de lima y retoque de la escritura, especialmenteplausible a la hora de tratar temas tan áridos. En suma, un libro útil y valioso.1004

Ramón Rodríguez Montero: servidumbres y serventías. Estudios sobre su regulación jurídica y desarrollo jurisprudencial en Galicia, Editorial "Netbiblo" (A Coruña, 2001) 232 páginas

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