Peyrano, Jorge

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La Medida Cautelar Innovativa "Embozada" "Negar la verdad es un adulterio del corazón." San Agustín ¿Quién puede cuestionar la "verdad" de la cita-tomada (nada menos) de la Patrística- que sirve de copete? ¿Quién podría cuestionar la exactitud de esa sentoncia tan hermosa -aunque de fuente menos prestigiosa que la anterior- que dice que "nunca es triste la verdad, pero lo que no tiene es remedio"? Y lo que no tiene "remedio" es el deber moral que pe-sa sobre todos consistente en que, de una vez por todas, seamos sinceros y nos ajustemos a la reali-dad que nos circunda, imponiéndonos su presencia insoslayable. Pero vayamos a lo que, presumimos, resultará más interesante al lector de una publica-ción de las características de la que contiene este hilván de sentimientos y razonamientos. Por diferentes motivos, el razonamiento jurídico tiene, a veces, que seguir "caminos torcidos". Es decir que, en ciertas ocasiones, se encuentra en la necesidad de "cerrar los ojos" ante lo evidente y así, por ejemplo, abstenerse de formular la calificación jurídica pertinente por no estar todavía maduro el entorno social para aceptarla y consumirla. No se crea que por lo expresado estamos afirmando que le echemos la culpa, exclusivamente, a los estrados judiciales por retrasarse en la recepción de noveda-des doctrinales. Nada de eso. También el legislador (que casi siempre llega después de lo conveniente) retrasa más de la cuenta la bienvenida a institucio-nes jurídicas deseables. Vayan como ejemplos- ¡y hay tantos!- lo ocurrido con las astreintes y con la 91 Jorge W. Peyrano Juez de la Cámara de Rosario (Argentina) prohibición de innovar, aplicadas, reiteradamente por los jueces mucho antes que el legislador tuviera a bien incorporarlas a los cuerpos codificados. Pero, a lo que convoca el epígrafe es a denunciar no tanto el "retraso" en aceptar la medida cautelar innovativa, sino más bien a poner sobre el tapete que se la aplica, más -eso sí- un tanto "vergonzan-temente" puesto que no se la denomina por su nomen juris. Y lo señalado, se da tanto en el plano jurisprudencia! como en el legislativo y en el doctri-nal. Antes -claro- conviene recordar qué es la medida cautelar innovativa, puesto que, al fin y al cabo, es su defensa la que nos convoca. A esta altura ya sue-na un poco a obvio repetir su descripción, diciendo que es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injeréncia de oficio en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a Derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una ac-tividad de igual tenor. Adviértase la calidad excep-cional de esta medida cautelar. Es que la misma -a diferencia de la mayoría de las otras- no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justi-ciables (vgr.embargo, prohibición de contratar, inhi-bición, etc.) ni tampoco impera que se mantenga el Thémis25 status existente al momento de la traba de la litis. Va más lejos, ordenando, sin que medie sentencia firme de mérito, que alguien haga o deje de hacer al-go, en sentido contrario al representado por la situa-ción existente 1• Como también consignamos que el tiempo no ha transcurrido en vano desde su primera aparición doctrinal allá por 1975 2, a punto tal que la susodicha descripción ya podría ser objeto de algu-na "cosmética" para dar a entender que ha desapa-recido( en los hechos) uno de los recaudos que pri-'migeniamente se exigiera para su despacho favor-able3. Ahora sí, comenzaremos por allegar una mues-tra de "embozamiento" jurisprudencia!. Se trataba de un caso en el cual una empresa de transporte pú-blico de pasajeros, por un error de imprenta, había consignado en los pasajes que emite, entre otros números telefónicos que le pertenecen el corres-pondiente al domicilio particular del actor. Esta cir-cunstancia ocasionaba innumerables molestias perso-nales y familiares, por el permanente requerimiento de horarios y detalles de los viajes. Como medida cautelar, se dispuso testar en la papelería de la de-mandada el número telefónico del accionante, así como también ordenar la publicación en los cinco diarios de mayor circulación en el país, de los núme-ros correctos. Este es un claro ejemplo de que el an-ticipo cautelar adelanta la solución misma a adop-tarse en la sentencia 4 . Una lectura somera delato-talidad del fallo en cuestión (ajustado y atinado, aparentemente)permite- sin dificultades- colegir que la medida cautelar innominada emitida no era, en verdad, otra cosa que una diligencia innovativa. Ahora bien: dicho decisorio data de 1988 (casi ocho años después que la medida innovativa recibiera su espaldarazo científico en el X Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Salta), cuando ya por entonces la cautelar innovativa era "doctrina recibida" 5. ¿Puede siquiera pensarse por un momen-to que los distinguidos magistrados intervinientes desconocían su existencia? Sin embargo, se optó por lo más seguro: aplicar las concomitancias de la doctrina pero no usar su name juris. Generalmente no es aconsejable "elevar tronos a los principios y cadalsos a sus consecuencias", por más que -lo descontamos- el tribunal interviniente haya tenido sus buenas razones para proceder como lo hiciera, movido, quizás, por ese espíritu judicial tan poco proclive a echar mano a aquello que no cuenta con el respaldo de un texto legal. Decíamos que gene-ralmente no es aconsejable la inconsecuencia en materia jurídica. Pruebas al canto: imagine el lector el impulso que hubiera recibido la doctrina de la me-dida cautelar innovativa si hubiera sido llamada por su nombre en el paradigmático caso citado y, por más, de boca de tan prestigiosos jueces. En el nivel legislativo, podemos decir que tam-bién ha habido "embozamiento", aunque hasta cierto punto excusable puesto que, en general, cuando se han incorporado legalmente instituciones o figuras que sin recibir el nomen juris de medidas innbvati-vas son tales, las mismas databan de épocas ante-riores a la irrupción de la susodicha doctrina. Ya tu-vimos ocasión de estudiar diversos supuestos (en-globados bajo el título "casuística legal"), respecto de los cuales apuntamos lo siguiente: "En varios ámbitos jurídicos existen supuestos en cuyo mérito el legislador ha implementado diligencias innovati-vas. Por supuesto que al sancionar las mencionadas normas, no se preocupó por buscar en su naturaleza jurídica Pero lo cierto es que, sin proponérselo, sem-bró el ordenamiento nacional de numerosas encar-1. PEYRANO, JORGE W. Medida cautelar innovativa, Bs.As. 1981, Editorial Depalma, pág. 21. 2. PEYRANO, JORGE W. Procedimiento civil y comercial, Rosario 1991. Editorial Juris, Tomo 1, pág. 46. 3. Ibídem, página 46: "Quizás, a la altura de los tiempos que corren, dicha descripción podría sufrir algún leve retoque producto, vgr., de la circunstancia consistente en que la praxis tribunalicia ha hecho desaparecer la exigencia de que ocurra el cuarto recaudo (perjuicio irreparable) que se reclamaba como requisito propio y característico para el despacho de la innovativa". 4. La Ley 1988-D, página 12. 5. Vida, por ejemplo, Concordancias explicadas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, (publicado en 1987), de ADOLFO AL VARADO VELLOSO, Editorial Rubinzal Culzoni, página 170, donde se lee lo siguiente:"De haber cambiado el estado de cosas en el ínterin y siendo necesario volver a la situación de hecho anterior, proceda la medida innovativa". 6. PEYRANO, JORGE W. Medida cautelar innovativa, página 41. 7. Artículo 1 071 bis Código Civil: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, d~undiendo correspondencia, mort~icando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo a las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un Ji ario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación". 8. Artículo 2499 Código Civil: ... Quien toma que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". Thémis25 92 naduras legales de la medida innovativa" 6 . Así, por ejemplo los artículos 1071 bis Código Civil 7 • 2499 Código Civil 8 , 2580 Código Civil 9 y 252 de la ley 19.550 10 , entre otros. Lo que sí puede calificarse en cierto modo, de "embozamiento" es la actitud asumida por los auto-res intelectuales de proyectos y aún de leyes proce-sales civiles más recientes que pese a tener ante sus ojos la realidad de la medida innovativa, prefirie-ron ignorarla bajo el disfraz de la medida innomina-da o bastardearla, supliéndola mediante el otorga-miento de un funcionamiento irregular a la prohibi-ción de innovar. Nos contaron que en oportunidad de proyectarse la reforma de un muy antiguo Código Procesal Civil provincial, uno de los integrantes de la comisión propuso la incorporación de la medida cautelar innovativa, mereciendo por respuesta que su sistematizador se había abjurado de la misma, y que, además, tal incorporación resultaba demasiado arriesgada. No podemos dar fe de la exactitud de la versión, pero de alguna manera gráfica el misoneísmo que aqueja a buena aparte de nuestro mundillo jurí-dico, tan poco propenso a ensayar algo nuevo a pe-sar de los reclamos de la hora. Finalmente, le toca el turno a la doctrina. En ho-nor a la verdad, debemos admitir que la doctrina na-cional he llamado, en general, a las cosas por sus nombres, en la materia. Así es que no sólo no fal-tan estudios dedicados a la media innovativa, sino que habitualmente ésta ha sido denominada de tal guisa. Forman excepción los casos en los cuales vo-ces disertas pero aisladas se han alzado contra la viabilidad de la referida figura cautelar o la han cuestionado elípticamente sosteniendo la proceden-cia de una prohibición de innovar con efectos retro-activos, y afirmando que esta última figura resulta suficiente para cubrir al vacío cautelar11 que pretende llenar la diligencia innovativa. Constituye esto último una inaceptable forma de "embozamiento". Hoy tenemos la satisfacción de comprobar que una de las susodichas voces distinguidas que in-clinaban su voto en pro del mencionado "emboza-miento"12 ha vuelto sobre sus pasos y parece rec-onocer la necesaria autonomía que debe predicarse respecto de la diligencia innovativa. Digamos lo que en la actualidad sostiene sobre el particular, por lo menos ante determinadas situaciones: "Desde esta óptica, el contenido de la medida precautoria debe-ría detenerse allí donde su materialización conlleva la concesión del objeto mismo de la demanda de mérito, porque se comprometería la propia materia debatida en la causa de conocimiento afectándose precisamente el objeto del pleito, con menoscabo de garantías constitucionales como la defensa y la igualdad. Sin embargo, con esto no siempre al-canza para abarcar la multiplicidad de supuestos que la vida presenta. Hay ocasiones en que sólo otorgando anticipadamente lo que es sustancia de la litis, se está haciendo rendir al servicio su máxi-ma eficacia, mediante una decisión rápida que preser-va aún provisoriamente al valor justicia y evita per-juicios irreparables 13.También admite que: "La fina-lidad precautoria no siempre es meramente conser-vativa. La realidad revela la existencia de situacio-nes que, de subsistir, ocasionarían un daño irrepa-rable al demandante, lo que requiere más que mantener el status que, lisa y llanamente alterarlo ... En segundo término, recordemos que si bien en la mayoría de los casos corrientes la actividad preven-tiva tiene lugar de un modo conservatorio, (asegu-rando los medios para el cumplimiento oportuno de la sentencia), en ocasiones también puede llegar a alcanzar un rol más acentuado, si así fuere exigido según las particularidades. Concretamente, haciendo coincidir al contenido de la medida cautelar con el contenido mismo de la sentencia final a la que se aspira. En este territorio del derecho a la intimidad es donde con mayor nitidez esa coincidencia se advierte como posible. En este sentido, más que acordar preferencia a la indemnización de los per-juicios, hay que arbitrar medidas que cancelan las injerencias, las intromisiones o que neutralicen los ataques a la intimidad. No se crea que la satisfacción a la que aludimos más arriba es la consecuencia de que se nos haya "concedido la razón" a que provenga de que tal con-9. Artículos 2500 del Código Civil: "La acción (:losesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho". 10. Artículo 252 de la ley 19.550: " ... el jue.z puede suspeñdér a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolucíón impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiera causa a la sociedad". 11. GOTIHEIL, JULIO. Un vacío en nuestros remedios procesales, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, tomo 1, Año 1, n2 2. 12. DE LAZZARI, EDUARDO N. Medidas cautelares, Tomo 1, Bs.As., 1984, Edrtorial Platense, conf. páginas 584 y 585. 13. DE LAZZARI, EDUARDO N. Protección cautelar de/derecho a la intimidad, en J.A., 1990-1, páginas 906 y 907. 93 Thémis25 cesión ha sido hecha por un diserto y serio jurista. Más bien, nuestra complacencia es la expresión de nuestro ánimo reconfortado al comprobar que tanta brega está cosechando algunos frutos. De todos modos, esto recién empieza. Hacemos votos, pues, para que finiquite el "embozamiento" que, en todos los niveles, todavfa soporta la medida cautelar in-novativa. SERVICIOS FINANCIEROS INTEGRADOS S.A. CONSORCIO MINERO S.A. - CORMIN INDUSTRIAL SELVA S.A. - INDUSEL SERVICIOS DE INGENIERIA INTEGRADOS S.A. MultiLex Soft "El Fichero Legal" MULTILEX, el Sistema Computarizado que contiene un banco de datos de toda la legislación peruana clasificada en más de 1,200 temas, a través de una completa organización de sumillas, modificaciones, concordancias y referencias. MULTILEX-PRINT, sistema manual de fácil acceso, puede ser utilizado en su es-critorio sin necesidad de mecanismo alguno. MULTILEX, informes en Kikijana 338 Lima- 30- Telf./Fax: 74261 S - 744525 Thémis25 94 

La Medida Cautelar Innovativa “Embozada”

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